Betänkandet Människosmuggling och offer för människohandel (SOU 2002:69)

Barnombudsmannen har fått Anhörigkommitténs slutbetänkande "Människosmuggling och offer för människohandel" för yttrande. Barnombudsmannen konstaterar att barns särskilt utsatta situation som offer och som flyktingar inte har beaktats av kommittén. I direktiven finns inte något sådant uppdrag, vilket är djupt beklagligt, eftersom en tredjedel av de asylsökande som kommer till Sverige för att söka skydd är barn under 18 år.

Ställd till: Utrikesdepartementet
Diarienummer: 4.1:0772/02


Införande och skärpning av straff för att flyktingar kommer till Sverige för att söka asyl är inte förenligt med artikel 31 i Förenta Nationernas ”Konvention angående flyktingars rättsliga ställning” (1951 års flyktingkonvention).

Betänkandet
Utredningen behandlar två huvudområden, människosmuggling och människohandel. Med människosmuggling avses illegal transport av människor över nationella gränser. Begreppet människohandel avser gränsöverskridande handel med människor som syftar till någon form av exploatering av dem.


Kap. 8 Överväganden och förslag

8.2 Människosmuggling m.m.

Kommittén anser att straffen för den som olovligen transporterar människor över yttre eller inre gräns inom Schengenområdet bör skärpas för att förhindra illegal invandring och för att den reglerade invandringen ska fungera på ett tillfredsställande sätt.

Barnombudsmannen menar att smuggling kan vara det enda sättet för barn som flyr förföljelse att nå ett land där de kan söka asyl.

Kommittén skriver att för att förhindra att flyktingar som har rätt att söka asyl genom straffskärpningarna hindras att göra det borde alternativa vägar att söka asyl övervägas.

Barnombudsmannen föreslår att regeringen ser över utlänningslagstiftningen för att undersöka möjligheterna till nya legala sätt att formellt söka asyl.

8.2.2 Människosmuggling

Kommittén föreslår att 10 kap. utlänningslagen (UtlL) ändras så att en skärpning av straffskalorna för människosmuggling genomförs och att brottsrubriceringen Människosmuggling införs. Kravet på vinstsyfte ska delvis finnas kvar. Kommittén menar vidare att något humanitärt undantag inte bör införas. Detta regleras i den av kommittén föreslagna 10 kap. 7 § i UtlL.

Artikel 1.1 a i Europiska unionens råds direktiv om definiering av hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse (EG-direktivet) anger att medlemsstater ska anta lämpliga påföljder för dem som hjälper utlänning att resa in i medlemsstats territorium i strid mot utlänningslagstiftningen. Enligt artikel 1 p. 2 i samma direktiv får varje medlemsstat besluta att inte införa påföljder.

Barnombudsmannen anser att hjälp till minderåriga att olovligen ta sig till Sverige (eller annat Schengenland) i huvudfallet inte ska vara straffbart. Barn behöver som regel alltid hjälp med att fly eller förflytta sig mellan länder. Att barnen ofta inte har tillgång till de handlingar som migrationsmyndigheterna kräver är tämligen naturligt. De vuxna som hjälper barn som befinner sig på flykt bör inte betraktas som kriminella utan varje handling i syfte att bistå ett barn i nöd måste betraktas som positiv. Om en vuxen som bistår barn vid flykt utsätter barnet för onödig risk eller gör sig skyldig till brott mot barnet ska detta bestraffas enligt de regler som finns i den svenska brottsbalken.

BO föreslår därför att från brottet människosmuggling ska undantas ”smuggling” av personer under 18 år under förutsättning att den vuxne inte utsätter barnet för onödig risk eller gör sig skyldig till brott mot barnet.

8.2.3 Hjälp till olovlig vistelse

Kommittén föreslår att straffansvaret för all hjälp till olovlig vistelse skall utvidgas till att avse hjälp till all vistelse som strider mot utlänningslagstiftelsen. Även försök till hjälp straffbeläggs. Straffmaximum höjs och möjligheten att döma till böter tas bort. Kravet på vinstsyfte föreslås bli kvar.

Barnombudsmannen understryker att för att brott enligt 10 kap. 3 § UtlL ska föreligga måste alltid visas att handlingen skett i vinstsyfte. De fall där personer eller organisationer hjälper utlänningar att stanna i Sverige av ideella skäl är i sig inte straffbara.

8.2.4 Olovlig vistelse enligt 10 kap. 1 § UtlL

Kommittén föreslår att straffet för olovlig vistelse enligt 10 kap. 1 § UtlL skärps från böter till fängelse. En möjlighet att i ringa fall inte väcka åtal införs. Att vistas i Sverige olovligen ska vara straffbart även om det sker av oaktsamhet, d.v.s. utan uppsåt.

Enligt praxis avvisas eller utvisas de utlänningar som vistas i Sverige utan tillstånd direkt. De straffas inte före avvisningen. De utlänningar som beviljats uppehållstillstånd föreslås bli åtalade om de före tillståndet vistats olovligen i landet oavsett om uppsåt funnits.

Barnombudsmannen föreslår mot bakgrund av barns särskilt utsatta situation som flyktingar att minderåriga bör undantas när det gäller brott för olovlig vistelse enligt 10 kap. 1 § utlänningslagen.

De hänvisningar till lagrådsremissen om Ny instans- och processordning i utlänningsärenden som kommittén gör, stärker inte argumenten för straffskärpningar, eftersom lagrådet har avvisat lagrådsremissen. (Lagrådet, Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2002-10-09) Lagrådet anser huvudsakligen att utlänningslagen är för vag och inte tillräckligt tydlig för att kunna tillämpas i domstol. Lagrådet anser att översynen av utlänningslagstiftningen måste anses otillräcklig.

Barnombudsmannen menar därför att det kan vara svårt att ta ställning till förändringar i delar av utlänningslagen. Eventuella förändringar bör ske i samband med en översyn av hela utlänningslagstiftningen med syfte att göra lagstiftningen tydligare och mer rättssäker.

8.2.5 Otillåtet passerande av yttre gräns

Kommittén föreslår att straffskalan skärps och att även gärningar som begås av oaktsamhet ska bli straffbara. Undantag görs beträffande utlänning som flytt till Sverige för att undgå förföljelse enligt 3 kap. 2 § UtlL.

Merparten av de flyktingar som kommer till Sverige för att söka asyl gör det på de grunder som finns i 3 kap. 2 § utlänningslagen. Paragrafen avspeglar flyktingbegreppet i 1951 års flyktingkonvention. Enligt artikel 31 i konventionen får en stat inte straffa en flykting för en olovlig inresa eller vistelse.

Migrationsmyndigheterna väljer att endast ge cirka 4 % av de asylsökande uppehållstillstånd enligt 3 kap. 2 § UtlL. Många (84 %) får i stället stanna av s.k. humanitära skäl. (Migrationsverkets statistik, 2002-01-17) Det är uppenbart att tolkningen av vem som känner välgrundad fruktan för förföljelse skiljer sig dramatiskt mellan myndigheterna och flyktingarna själva. Innan de asylsökande fått besked av migrationsmyndigheterna är de dock att betrakta som asylsökande enligt 1951 års flyktingkonvention och de regler som gäller för konventionsflyktingar bör gälla för asylsökande.

I FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) finns regler kring barn som flyr undan förföljelse i artikel 22, som lyder
"1. Konventionsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting i enlighet med tillämplig internationell eller nationell rätt och tillämpliga förfaranden och oberoende av om det kommer ensamt eller är åtföljt av sina föräldrar eller någon annan person, erhåller lämpligt skydd och humanitärt bistånd vid åtnjutandet av de tillämpliga rättigheter som anges i denna konvention och i andra internationella instrument rörande mänskliga rättigheter eller humanitär rätt, som nämnda stater tillträtt.
2. För detta ändamål skall konventionsstaterna, på sätt de finner lämpligt, samarbeta i varje ansträngning som görs av Förenta nationerna och andra behöriga mellanstatliga organisationer eller icke-statliga organisationer, som samarbetar med Förenta nationerna, för att skydda och bistå ett sådant barn och för att spåra föräldrarna eller andra familjemedlemmar till ett flyktingbarn i syfte att erhålla den information som är nödvändig för att barnet skall kunna återförenas med sin familj. I de fall då föräldrar eller andra familjemedlemmar inte kan påträffas, skall barnet ges samma skydd som varje annat barn som varaktigt eller tillfälligt berövats sin familjemiljö av något skäl, i enlighet med denna konvention.”

Barnombudsmannen föreslår att minderåriga som tagit sig till Sverige av rädsla för förföljelse i sitt ursprungsland inte ska kunna straffas för att de otillåtet tagit sig över gränsen. Barnombudsmannen har svårt att förstå att barn som flyr för sitt liv ska kunna straffas för att de inte varit medvetna om att detta är ett brott enligt svensk lag. Barnombudsmannen anser vidare att sådana straff inte kan vara förenliga med artikel 22 i barnkonventionen.

8.2.7 Gärningar riktade mot andra stater

Kommittén föreslår att det nu gällande kravet på vinstsyfte för att en person som hjälpt flyktingar att komma in i Sverige ska kunna straffas tas bort med hänvisning till att EG-direktivet inte kräver vinstsyfte.

BO vill återigen erinra om EG-direktivets artikel 1.1 a som anger att medlemsstater ska anta lämpliga påföljder för dem som hjälper utlänning att resa in i medlemsstats territorium i strid mot utlänningslagstiftningen. Enligt artikel 1 p. 2 i samma direktiv får varje medlemsstat besluta att inte införa påföljder för sådant handlande som avses i punkt 1 a genom att tillämpa sin nationella lagstiftning och praxis om syftet med handlandet är att ge humanitärt stöd till personen i fråga.
Barnombudsmannen motsätter sig därför förslaget att kravet på vinstsyfte inte ska finnas kvar vid gärningar enligt 10 kap. 2 a § UtlL.


8.3 Uppehållstillstånd m.m. för vissa brottsoffer

Kommittén föreslår att en utlänning som blivit offer för människohandel i samband med resan till Sverige eller under vistelsen här ska kunna ges ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för att kunna medverka i förundersökning eller huvudförhandling i brottmål. Det tidsbegränsade uppehållstillståndet får inte förhindra att utlänningen söker asyl eller permanent uppehållstillstånd av humanitära skäl.

Barnombudsmannen anser att förslagen innebär klara förbättringar i förhållande till nuvarande regler och praxis. När det gäller barn som exploaterats och blivit offer för grov kriminalitet måste samhället dock ingripa direkt och ge barnet det stöd och den rehabilitering som den minderårige behöver oavsett barnets eventuella medverkan i brottsprocessen mot förövaren.

8.3.1.1 Tidsbegränsat uppehållstillstånd

Barnombudsmannen har tidigare motsatt sig tidsbegränsade uppehållstillstånd för barn som lever i en förhållandevis normal flyktingsituation. Barnombudsmannen menar att det är nödvändigt för barn att ha en förutsebar framtid, i synnerhet om de är traumatiserade. Barnombudsmannen anser därför att varje barn som utsatts för gränsöverskridande brottslighet i syfte att exploaterats ska ha rätt till permanent uppehållstillstånd i Sverige om den underårige så önskar.

Artikel 2 i barnkonventionen innebär ett förbud mot diskriminering av barn. Barn som beviljas tidsbegränsade uppehållstillstånd men inte blir folkbokförda får sämre rätt till sociala förmåner m.m. jämfört med andra barn som vistas legalt i Sverige. BO menar att detta förhållande inte är förenligt med artikel 2 i barnkonventionen.

FN:s övervakningskommitté för barnkonventionen (Barnrättskommittén) har fört följande resonemang när det gäller tolkningen av artikel 2: ”Artikel 2 framhåller att barnkonventionens samtliga rättigheter gäller för alla barn som vistas i staten, inklusive besökare, flyktingar, barn till arbetskraftsinvandrare och de som vistas illegalt i landet.” (UNICEF: Implementation Handbook, 2002, s. 26)

8.3.1.2 Permanent uppehållstillstånd

Kommittén anför själv att många offer för människohandel kan vara minderåriga pojkar eller flickor. Offren för människohandel kan ha mycket varierande bakgrund och olika slags erfarenhet. Kommittén anför vidare att den erfarit att de flesta offer för människohandel inte velat medverka i brottsutredningen utan valt att snabbt lämna landet. Samtidigt skriver kommittén att det kan vara förenat med livsfara för offret att återvända hem.

Barnombudsmannen menar att offer för organiserad gränsöverskridande brottslighet (oftast i syfte att bli sexuellt exploaterade) med stor sannolikhet utsätts för hot vare sig de stannar i Sverige och vittnar mot sina förövare eller återvänder till en situation där de kan riskera att återigen utnyttjas.

Artikel 34 i barnkonventionen lyder
”Konventionsstaterna åtar sig att skydda barnet mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. För detta ändamål skall konventionsstaterna särskilt vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra
(a) att ett barn förmås eller tvingas att delta i en olaglig sexuell handling;
(b) att barn utnyttjas för prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet;
(c) att barn utnyttjas i pornografiska föreställningar och i pornografiskt material.”
Artikel 35 lyder
”Konventionsstaterna skall vidta lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn för varje ändamål och i varje form.”
Artikel 36 lyder
”Konventionsstaterna skall skydda barnet mot alla andra former av utnyttjande som kan skada barnet i något avseende.”

Barnombudsmannen föreslår att minderåriga offer alltid ska ha rätt att direkt efter att de fått kontakt med svenska myndigheter söka permanent uppehållstillstånd och att de under väntetiden och efter tillståndsgivningen ska få allt det skydd de behöver mot förövare.

8.3.5 Andra rättigheter än uppehållstillstånd

Kommittén föreslår att en utlänning som ansöker om uppehållstillstånd eller har beviljats tidsbegränsat uppehållstillstånd och som varit offer för gränsöverskridande människohandel ska ha rätt till samma hälso- och sjukvård och annat bistånd som asylsökande har.

Enligt artikel 39 i barnkonventionen skall konventionsstaterna vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning av ett barn som utsatts för någon form av vanvård, utnyttjande eller övergrepp; tortyr eller någon annan form av grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning; eller väpnade konflikter. Sådan rehabilitering och sådan återanpassning skall äga rum i en miljö som befrämjar barnets hälsa, självrespekt och värdighet.

Mot bakgrund av artikel 39 i ljuset av artikel 2.1 i barnkonventionen menar BO att minderåriga offer för människohandel omedelbart efter en första myndighetskontakt ska få tillgång till det skydd, den vård och den rehabilitering som tillkommer alla andra barn i Sverige.

Föredragande i detta ärende har varit utredaren Lisbeth Thurnell.

Lena Nyberg
Barnombudsman

Charlotte Lenman
Ansvarig jurist