Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser (Ju2002/3810/L2)

Barnombudsmannen (BO) bedömer att promemorian återspeglar en uppfattning enligt vilken barn i första hand är objekt i rättsprocesser som rör dem och inte rättssubjekt och innehavare av egna rättigheter. BO anser att detta är beklagligt.

Ställd till: Justitiedepartementet
Diarienummer: 4.1:0484/02


BO tillstyrker till viss del promemorians förslag, men anser att barn bör ha rätt till ett särskilt biträde i alla mål om vårdnad, boende och umgänge, inte endast i särskilt konfliktfyllda fall. Denna rätt bör omfatta även mål där socialtjänsten ska godkänna ett samarbetsavtal mellan föräldrarna och mål angående verkställighet av domar och beslut om vårdnad, boende och umgänge. BO menar att en begränsning av barnets rätt till att begära ett särskilt biträde endast till särskilt konfliktfyllda mål vare sig är förenligt med den europeiska konventionen om utövandet av barnets rättigheter (Europarådskonventionen) eller med artikel 6 angående rätt till en rättvis rättegång i den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

BO anser att frågan om talerätt för barn i mål enligt föräldrabalken å det snaraste måste utredas på nytt. En sådan utredning bör omfatta såväl initiativrätt som argumentationsrätt och överklaganderätt. Redan nu bör bestämmelser införas som ger ett barn vars enda eller båda vårdnadshavare har avlidit talerätt och rätt till en särskild företrädare.

BO anser vidare att skyldigheten att inhämta barnets inställning bör föreligga i alla fall där detta inte uppenbart skulle strida mot barnets bästa.

BO anser också att det är fel om barnets särskilda biträde i vårdnadstvister, som en av sina viktigaste uppgifter, ska hjälpa föräldrarna att nå ett samförstånd. BO menar att det särskilda biträdets roll enbart måste vara att se till barnets intressen. Biträdet ska inte överta medlarens, domarens eller socialtjänstens roll.

BO anser även att ett barn som ska adopteras alltid bör ha rätt till ett särskilt biträde för att hjälpa barnet att utöva sin rätt att uttrycka sin åsikt .

Att kostnaderna för att genomföra förslagen uppskattas till drygt 4 miljoner kronor per år tyder på att utredaren har avsett att ytterst få barn ska ha rätt till ett särskilt biträde. BO menar att samhället måste vara berett att satsa betydligt mer på en så viktig aspekt av barnets rättigheter.

BO ser det som anmärkningsvärt att flera länder, bland dem Tjeckien, Tyskland och Nederländerna, enligt promemorians internationella jämförelse, förefaller ha kommit mycket längre än Sverige när det gäller barnets ställning i rättsprocessen.

1 Promemorians lagförslag

1.1 Förslag till lag om ändring i föräldrabalken

BO tillstyrker huvudsakligen promemorians förslag. BO föreslår emellertid följande ändringar för förslagen:

För att vara i överensstämmelse med Europarådskonventionen bör orden ”…om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning” i ändringsförslaget i 4 kap. 10 § andra stycket lyda ”…om det inte uppenbart skulle strida mot barnets bästa, söka klarlägga barnets åsikt”. Det samma gäller ändringsförslaget i 6 kap. 17 a § tredje stycket och 19 § första stycket 2. mom. och fjärde stycket. Orden ”…om det inte är olämpligt, se till att den unges inställning klarläggs och redovisas inför rätten” i 23 § andra stycket samt 24 § första stycket bör lyda ”om det inte uppenbart skulle strida mot barnets bästa, klarlägga barnets åsikt och se till att denna redovisas inför rätten ”.

Orden ”om det finns synnerliga skäl” i förslaget till 6 kap. 23 § första stycket ska utgå.

6 kap. 23 § ska även slå fast att barnet själv har rätt att begära ett särskilt biträde i fall av intressekonflikt med den ena eller båda föräldrarna (se artikel 4 i Europarådskonventionen).

Förslaget till 6 kap. 24 § andra stycket angående biträdets skyldighet att förmå parterna att enas ska utgå.

En bestämmelse om barnets talerätt och processrätt när en vårdnadshavare/förälder har avlidit bör införas i 6 kap. föräldrabalken.

Även 21 kap. föräldrabalken bör ändras så att barnet blir informerat och kommer till tals i beslut om verkställighet. Även i dessa mål ska barnet kunna begära och rätten kunna förordna ett särskilt biträde eller offentligt biträde för barnet. Det föreligger en stark koppling mellan 6 kap. och 21 kap. föräldrabalken.

1.3 Förslag till lag om ändring i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga

Förslaget till 1 b § första stycket bör lyda så som LVU-utredningen har föreslagit. Däremot bör orden ”den unges vilja” bytas ut mot ”den unges åsikt” för att bättre stämma överens med FN:s konvention om barnets rättigheter och Europarådskonventionen. BO tillstyrker promemorians förslag till andra stycket angående information till den unge. BO föreslår emellertid att lagstiftaren bör flytta om första och andra stycket så att skyldigheten att informera barnet kommer före klarläggningen av den unges åsikter.

Ändringsförslaget till 4 § bör följa det som föreslagits av LVU-utredningen, dock med det tillägg som promemorian har förslagit angående redovisning av den information som den unge har fått.

Orden ”…om det inte är olämpligt, se till att den unges inställning klarläggs och redovisas inför rätten” i ändringsförslaget i 39 a § andra stycket bör lyda ”om det inte uppenbart skulle strida mot barnets bästa, klarlägga barnets åsikt och se till att denna redovisas inför rätten”.

5 Allmänna överväganden

5.1 Ratifikation av den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter.

BO välkomnar förslaget att Sverige ska ratificera nämnda konvention vilken utgör ett viktigt instrument för att stärka barnets rättigheter i rättsprocesser. BO konstaterar att regeringen i prop. 2001/02:96 En förstärkt Barnombudsman poängterat att BO:s bevakningsuppdrag innefattar den utveckling av barnkonventionen som har skett t.ex. genom ILO:s konvention om de värsta formerna av barnarbete. BO uppfattar att även den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter ses som en sådan utveckling av barnkonventionen.

5.2 Vilka områden skall Europarådskonventionen tillämpas på?

BO tillstyrker förslaget att tillämpa konventionen på mål och ärenden om vårdnad, boende, umgänge, adoptionsärenden samt ärenden enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). BO påpekar att Europarådskonventionen slår fast att en stat när som helst kan förklara att den ämnar utvidga tillämpningen av konventionen till andra familjerättsliga områden och uppmanar regeringen att regelbundet överväga en sådan utvidgning.

BO kan inte förstå varför utredaren väljer att inte föreslå att Europarådskonventionen ska tillämpas på områden som exempelvis underhållsstöd, namnfrågor eller ärenden om förmynderskap och godmanskap endast med motiveringen att dessa ”är ärenden som förekommer sällan i domstol”.

Utredaren har föreslagit lagändringar inom samtliga av de fem områden som hon föreslår att Europarådskonventionen ska tillämpas på. Ett alternativt tillvägagångssätt hade varit att föreslå en generell lag angående barnets rätt till information, rätt att komma till tals och rätt till ett särskilt biträde i samtliga mål som rör barnets rättigheter.

6 Vårdnad, boende och umgänge

6.1.1 Barnets rätt att redovisa sin inställning

BO tillstyrker till viss del promemorians förslag att domstolen och socialnämnden åläggs en skyldighet att, om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets åsikt i alla mål och ärenden om vårdnad boende och umgänge. BO anser emellertid att för att föräldrabalken ska kunna anses stå fullständigt i överensstämmelse med Europarådskonventionen krävs att den föreslagna skyldigheten gäller ”om det inte uppenbart skulle strida mot barnets bästa”. Denna formulering, som är den samma som används i konventionstexten, gör gällande att om barnet har nått tillräcklig mognad kan domstolen endast undantagsvis avstå från att inhämta barnets inställning.

BO anser att termen inställning som föreslås i promemorian är klart bättre än vilja, men BO anser den term som borde brukas är åsikt. BO menar att åsikt omfattar barnets generella uppfattning om situationen, medan vilja är ett mycket snävare begrepp – vad barnet vill. BO understryker att en lägre mognad krävs för att ha en åsikt än för en uttalad vilja i en fråga. Upplysning om ett barns åsikt omfattar således mycket mera information än barnets vilja. Särskilt gäller det att ge barnet rätt att själv beskriva sin situation. BO föreslår att termen barnets åsikt ska användas genomgående där det idag i föräldrabalken står barnets vilja, med undantag för 21 kap. 5 §. Termen åsikt stämmer bättre överens med formuleringen i artikel 12 barnkonventionen.

6.1.2 Barnets rätt att få information

BO tillstyrker förslaget att införa bestämmelser som garanterar att barnet får den information i saken som är relevant och inte olämplig för barnet. BO delar uppfattningen att dessa regler måste föras in i föräldrabalken för att Sverige ska kunna ratificera Europarådskonventionen.

6.2 Barnets rätt att begära att en särskild företrädare skall förordnas

BO anser att ett barn alltid bör ha rätt att begära att ett särskilt biträde ska förordnas i mål om vårdnad, boende och umgänge. (BO anser emellertid att huvudregeln måste vara att domstolen ex officio utser ett sådant biträde, se kommentarer under 6.3.2 nedan). BO kan inte dela uppfattningen att barn och föräldrar inte normalt kan anses ha motstridiga intressen i ett mål om vårdnad boende och umgänge. En intressekonflikt uppstår oberoende av om barnet är part i målet eller inte. Barnet är ytterst utsatt då dess föräldrar separerar. Barnet, som i regel känner stark lojalitet gentemot båda föräldrarna, är särskilt slitet av konflikten mellan dem. Redan detta visar att barnets intressen står i strid med den ena eller båda föräldrarnas intressen. Även då föräldrarna har kommit överens om vårdnad, boende och umgänge kan man inte förutsätta att barnets bästa är det enda som föräldrarna har tagit hänsyn till. Socialtjänsten kan också stå i intressekonflikt med barnet eftersom det är i socialtjänstens intresse att föräldrarna når ett samarbetsavtal. BO menar att endast genom att barnet, med hjälp av ett särskilt biträde, får komma till tals kan man utreda om det finns en intressekonflikt mellan barnet och vårdnadshavarna i de fall då föräldrarna är överens. När föräldrarna inte är överens föreligger det alltid en konflikt mellan barnet och åtminstone en av föräldrarna.

Enligt artikel 4 i Europarådskonventionen har barnet rätt att begära en särskild företrädare i mål som angår barnet och där föräldrarna är förhindrade att företräda barnet på grund av en intressekonflikt med barnet. Då föräldrarna är oense kan ingen av dem företräda barnet. Enligt paragraf 40 i den förklarande rapporten till Europarådskonventionen ska artikel 4 tillämpas på mål där barnet, enligt statens lag måste representeras. Enligt BO medför föräldrabalken att barnet måste representeras i den mening som paragraf 40 i den förklarande rapporten avser, eftersom det är uteslutande enligt barnets bästa som domstolen ska besluta och eftersom barnets inställning ska redovisas inför rätten. Artikel 4 i Europarådskonventionen måste därför tillämpas på alla frågor om vårdnad, boende och umgänge.

Promemorian konstaterar att barn i fall där barnet har en vårdnadshavare och denna dör i praxis har ansetts ha rätt till att genom en ställföreträdare föra talan som part. Enligt 11 kap. 2 § ska överförmyndaren utse en god man för den som har vårdnadshavare eller förmyndare i vissa ärenden där vårdnadshavaren eller förmyndaren har en intressekonflikt med den enskilda eller är förhindrad att företräda den enskilde enligt 12 kap. 8 § föräldrabalken. Utredaren menar att 11 kap. 2 § föräldrabalken i sin nuvarande lydelse är tillräcklig för att garantera att ett barn vars vårdnadshavare har avlidit har rätt till en ställföreträdare. BO kan inte dela utredarens uppfattning. 11 kap. 2 § och 12 kap. 8 § föräldrabalken gäller intressekonflikter eller rättshandlingar mellan barnet och vårdnadshavaren, förmyndaren, den gode mannen eller förvaltaren. De fall som här föreligger är när barnets enda vårdnadshavare har avlidit. Den överlevande föräldern är inte part i målet i egenskap av vårdnadshavare, förmyndare, god man eller förvaltare utan i egenskap av förälder utan vårdnad. BO finner den nuvarande regleringen otillfredsställande och kräver en lagändring där barnet vars enda vårdnadshavare har avlidit alltid har rätt till en ställföreträdare. Detta bör även gälla fall där båda föräldrarna/vårdnadshavarna har avlidit. Barn i dessa situationer är särskilt utsatta. BO anser att det här föreligger en allvarlig lucka i föräldrabalken. Även i fall där båda föräldrar har vårdnaden och den ena föräldern dödat den andra, bör barnet ha tale- och processrätt och rätt till en ställföreträdare.

6.3 Artikel 5 – Andra eventuella processuella rättigheter

6.3.1 Talerätt

Promemorians utredare konstaterar att frågan om barns talerätt har debatterats flera gånger tidigare. I sitt yttrande angående departementspromemorian (Ds 1994:85) Barns rätt att komma till tals, ansåg BO att det fanns skäl att först pröva en mindre ingripande lagstiftning innan man eventuellt bestämde sig för att utöka barnets rätt att genom en egen talerätt få sina åsikter respekterade. BO påpekade emellertid att förslagen från 1994 måste följas upp med en utvärdering för att bedöma om barnet verkligen har fått möjlighet att delge sina åsikter och i vilken utsträckning dessa har tillmätts betydelse. BO finner det anmärkningsvärt att regeringen, i den uppdragspromemoria Ju 1998/3585 som ligger till grund för promemorian Ds 2002:13 om utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser, slår fast att det saknas grund att införa talerätt för barn utan att regeringen har utrett barnets ställning i rättprocessen i praktiken sedan 1994.

6 kap. 1 § föräldrabalken gör gällande att ”Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. 15 § i samma kap. slår fast att ”Barnet skall ha rätt till umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med.” Dessa paragrafer utgör exempel på barns civila rättigheter. Artikel 6.1 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna gör gällande att ”Var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag.” Det råder inga tvivel om att även barn omfattas av den europeiska konventionen. I de flesta fall är det vårdnadshavaren som för barnets talan i mål angående barnets civila rättigheter. I fall där det föreligger en intressekonflikt mellan barnet och vårdnadshavaren är detta emellertid omöjligt. Det står även klart i den praxis som har utarbetats av den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att artikel 6 inte endast omfattar regler för rättsprocesser utan även själva rätten att få sina rättigheter prövade.

BO anser följaktligen att frågan om talerätt för barn i mål enligt föräldrabalken å det snaraste måste utredas på nytt. En sådan utredning bör omfatta såväl initiativrätt som argumentationsrätt och överklaganderätt.

BO anser att man redan nu bör införa bestämmelser som ger barnet talerätt i ärenden om vårdnad, boende och umgänge i de fall där den enda eller båda vårdnadshavarna har avlidit eller då den ena föräldern har dödat den andra. Den eventuella belastning som en egen talerätt kunde innebära för ett barn måste vägas mot den påfrestning det innebär för barnet att avgörandet om barnet ska stå under vårdnad av en människa – som, å ena sidan är den enda överlevande föräldern, men å andra sidan är den som har dödat den andra föräldern – eventuellt fattas utan att barnet har någon verklig möjlighet att påverka det. Socialtjänstens talerätt bör naturligtvis bestå oberoende av om en talerätt för barnet införs.

6.3.2 Egen företrädare för barnet

BO tillstyrker förslaget att domstolen ska ha rätt att förordna ett särskilt biträde för barnet i mål om vårdnad, boende och umgänge, men anser att det är fel att begränsa denna rätt till särskilt konfliktfyllda mål. BO anser att domstolen ska ha möjlighet att förordna ett särskilt biträde för barnet i alla mål som rör vårdnad, boende och umgänge. Biträdets roll bör vara att hjälpa barnet att utnyttja sin rätt att komma till tals. BO anser dessutom att förslaget att begränsa domstolens rätt att förordna ett särskilt biträde för barn till särskilt konfliktfyllda mål skulle strida mot artikel 9 i Europarådskonventionens och artikel 6 om rätt till en rättvis rättegång i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

BO delar inte uppfattningen att man kan förutsätta att barnets bästa har tillgodosetts om föräldrarna är överens. Att en konflikt mellan föräldrarna inte bedöms som ”särskilt konfliktfylld” behöver inte betyda att föräldrarna eller den som har utfört vårdnadsutredningen har tagit barnens intresse mera i beaktande än i andra fall. Länsstyrelsens i Stockholms Län rapport (2002:12) Vårdnad, boende och umgänge visar med stor tydlighet att de berörda barnen nästan aldrig tillåts komma till tals i samband med att socialtjänsten godkänner avtal om vårdnad, boende eller umgänge. Detta visar också att för att barnet ska ha en reell möjlighet att utöva sin rätt att komma till tals krävs ett särskilt biträde eftersom socialtjänsten inte förmår fylla den funktionen.

BO anser inte att tidsaspekten eller ekonomiska frågor bör avgöra barnets rätt till ett särskilt biträde. Enligt barnkonventionens artikel 12 ska barnet beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ i alla frågor som rör barnet. Det finns få frågor som rör barn mera än mål om vårdnad, boende, umgänge, adoption och tvångsvård. Därför borde det vara en självklarhet att barnet har rätt till ett biträde i dessa mål. Socialtjänsten kan inte i dessa fall anses vara ett lämpligt organ eftersom socialtjänsten även har egna intressen i ärendet eller samtidigt företräder andra intressen än barnets. Enligt barnkonventionens artikel 4 är staterna skyldiga att vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra artikel 12 och andra rättigheter som erkänns i barnkonventionen.

BO anser vidare att för att Sverige ska kunna uppfylla de krav som Europarådskonventionen och den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ställer bör barnet alltid ha rätt till ett särskilt biträde i mål om verkställighet av domar, beslut eller avtal om vårdnad, boende och umgänge, enligt 21 kap. föräldrabalken. Detta är särskilt viktigt då det i regel endast är de mest konfliktfyllda fall där den en part söker verkställighet. Det går inte att välja att Europarådskonventionen ska tillämpas i mål angående vårdnad, boende och umgänge men inte i mål angående verkställighet av de samma eftersom de utgör två delar av samma fråga. Detta förefaller inte heller vara utredarens avsikt eftersom hon har utrett kap. 21 föräldrabalken angående verkställighet i samband med skyldigheten att handla skyndsamt (ss. 101-102). I detta sammanhang finner BO det ytterst anmärkningsvärt att utredaren har missat att utreda barnets rätt till ett särskilt biträde, rätt till information och rätt att komma till tals i verkställighetsmål.

6.3.3 Biträde för att få hjälp med att redovisa sin inställning och ett eget ombud

BO har redan framfört att barnet bör ha rätt till ett särskilt biträde i alla mål om vårdnad, boende och umgänge. En av biträdets huvudsakliga uppgifter bör vara att hjälpa barnet att redovisa sin inställning.

6.4 Artikel 6 – Beslutsprocessen

6.4.2 Har barnet fått den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet?

BO tillstyrker promemorians förslag att den som verkställer en utredning om vårdnad, boende och umgänge åläggs en skyldighet att redovisa för rätten att information till barnet har lämnats.

6.4.3 Domstolens och socialnämndens möjlighet att själva eller genom andra personer eller organ höra barnet

Europarådskonventionens artikel 6 kräver att barn som har tillräcklig mognad ska tillåtas uttrycka sina åsikter. BO vill uppmärksamma att den provisoriska svenska översättningen av Europarådskonventionens artikel 6 b är inkorrekt. Enligt de engelska och franska originaltexterna ska domstolen tillåta barnet att uttrycka sina åsikter (eng. ”allow the child to express his or her views”, fr. ”permettre à l´enfant d´exprimer son opinion”) inte som i den svenska översättningen ”ge barnet möjlighet att redovisa sin inställning”. Det är dessutom viktigt att understryka att artikel 6 b inte gäller frågan om domstolen eller socialnämnden har möjlighet att höra barnet, utan om att barnet måste tillåtas att uttrycka sina åsikter. För domstolen och socialtjänsten innebär Europarådskonventionens artikel 6 således en skyldighet, inte bara en möjlighet. Denna skyldighet är lika absolut som den som gäller förmedlandet av relevant information till barnet. Detta innebär att hela underkapitel 6.4.3 i promemorian har fel utgångspunkt. För att Sverige ska kunna ratificera konventionen måste domstolen tillåta alla barn som nått tillräcklig mognad att utrycka sina åsikter innan den fattar beslut. Denna skyldighet omfattar naturligtvis även socialnämnden när den godkänner ett samarbetsavtal.

6.4.4 Domstolen och socialnämnden ska tillmäta barnets inställning tillbörlig vikt

BO anser att termen ”barnets vilja” i 6 kap. 2 b § föräldrabalken bör ändras till ”barnets åsikt” för att stämma överens med barnkonventionen och Europarådskonventionen. Barnets vilja tolkas ofta som ett svar på frågan om barnet vill bo hos mamma eller pappa. Åsikt (engelskans ”views”) är emellertid ett vidare begrepp. Enligt Nordstedts svenska synonymordbok är åsikt det samma som uppfattning, omdöme eller syn på saken. Enligt samma ordbok är vilja synonymt med önskan, krav, befallning eler lust. Barnets åsikter om sitt familjeliv och förhållande i allmänhet ger ett bättre underlag för att avgöra barnets bästa än ett svar på den för barnet ofta svåra frågan med vem han eller hon vill bo. Barn har dessutom viktiga åsikter redan i lägre åldrar då de ännu inte är mogna nog för att ha en klar vilja. Viljan är dessutom, i mycket större utsträckning än barnets åsikt, kopplad till lojalitet gentemot föräldrarna.

6.5 Artikel 7 - Skyldighet för domstolen och socialnämnden att handla skyndsamt

BO tillstyrker förslaget att en särskild bestämmelse införs i föräldrabalken om att ärenden om vårdnad ska handläggas skyndsamt.

I detta kapitel behandlar promemorian även frågor om verkställighet, enligt kap. 21. BO har ovan påpekat att barnet bör få rätt till ett särskilt biträde även i verkställighetsmål. I detta sammanhang måste påpekas att barnets bästa alltid måste komma i främsta rummet i verkställighetsmål. Detta är ett krav som är överordnat skyldigheten att handla skyndsamt. Det bör även påpekas att verkställighet inte får ske mot ett barns vilja om barnet har fyllt tolv år, utom om rätten anser att det är nödvändigt med hänsyn till barnets bästa.

BO vill även påpeka att man bör utreda om verkställighet som institut överhuvudtaget överensstämmer med barnets bästa. Bestämmelserna om verkställighet sätter barnet i en ställning som objekt på ett sätt som svårligen kan överensstämma med barnkonventionens syfte att göra barnet till ett rättssubjekt med egna och självständiga rättigheter. BO anser dessutom att det är anmärkningsvärt att barn överhuvudtaget kan vara föremål för verkställighet.

6.7 Artikel 9 – Förordnande av företrädare

BO kan inte stöda utredarens slutsats att det normalt inte kan förekomma en intressekonflikt mellan föräldrar och barn i mål om vårdnad, boende och umgänge och att någon åtgärd därför inte är nödvändig att vidta enligt Europarådskonventionens artikel 9.1. En dylik tolkning skulle strida mot konventionens grundläggande syfte och är dessutom ologisk. När den ena föräldern vill en sak och den andra en annan sak i en vårdnadstvist och barnet är i kläm mellan föräldrarnas viljor är det självklart att det föreligger en intressekonflikt mellan barnet och föräldrarna. Denna intressekonflikt föreligger oberoende av om barnet är part i målet eller inte. Trots att barnet intar en central roll i mål om vårdnad, boende och umgänge befinner det sig i ett slags tomrum eftersom det inte är part i processen. Ibland kan man misstänka att omtanken om barnet vägs mot och underordnas föräldrarnas intressen och rättigheter. Det förekommer även att begreppet ”barnets bästa” används av föräldrar som i eget intresse tävlar om att få vårdnaden om barnet. En lämplig lösning är att en utomstående person fullgör uppgiften att tillvarata barnets intressen. (Se BO:s årsrapport 2002, s.80).

6.7.1 Förutsättning för ett särskilt biträde för barn

Som BO redan har anfört ovan kräver Europarådskonventionens artikel 9.1 att domstolen ska ha möjlighet att förordna ett särskilt biträde för barnet i alla mål om vårdnad, boende och umgänge där föräldrarna är förhindrade att företräda barnet på grund av en intressekonflikt med barnet (förutsatt naturligtvis att staten har förklarat att vårdnad, boende och umgänge omfattas av konventionen). BO anser följaktligen att förslaget att begränsa domstolens möjlighet att utse ett särskilt biträde för barnet till särskilt konfliktfyllda mål skulle medföra att Sverige inte i detta skede kan ratificera Europarådskonventionen.

BO tillstyrker förslaget att domstolen ska kunna utse ett särskilt biträde oberoende av barnets ålder. Att domstolen måste ha denna möjlighet framgår klart av paragraf 52 i den förklarande rapporten till konventionen.

6.7.2 Vem skall utses till särskilt biträde?

BO tillstyrker förslaget att endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter är särskilt lämpad för uppdraget ska kunna utses till särskilt biträde. BO anser att det särskilda biträdet måste inta en oberoende ställning i förhållande till vårdnadshavarna. Förordnandet av ett särskilt biträde får inte inskränka barnets rätt att föra fram sina åsikter och få dem beaktade i förhållande till ålder och mognad. BO vill understryka att vikten av att den som förordnas har kunskap om barns behov och kompetens att möta barn. Det måste ställas stora krav på förmågan att sätta sig in i barnets situation, tala med barnet och att vinna och förvalta dess förtroende.

6.7.3 Förfarandefrågor

BO avstyrker förslagen att föräldrarna ska beredas tillfälle att yttra sig om ett särskilt biträde ska förordnas och i så fall vem som ska utses. Biträdet är till för att stärka barnets ställning. Eftersom barnets bästa ska vara utslagsgivande i målet har föräldrarna inget legitimt intresse i att motsätta sig att ett biträde utses. Om föräldrarna ges möjlighet att påverka valet av biträde finns en större risk att den ena föräldern uppfattar biträdet som partiskt än om domstolen fattar beslutet utan inblandning av föräldrarna.

6.7.4 Sekretess

BO tillstyrker förslaget att sekretess för enskildas personliga och ekonomiska förhållanden inte ska gälla i förhållande till ett särskilt biträde och att barnets biträde ska ha samma insyn i målet eller ärendet som en part har.

6.8 Artikel 10 – Företrädarens roll

BO motsätter sig bestämt att det särskilda biträdet skulle ha som en av sina främsta uppgifter att verka för ett samförstånd mellan föräldrarna. En sådan roll vore oförenlig med biträdets skyldighet att företräda barnet och enbart styras av vad som är barnets bästa. Man kan inte förutsätta att ett samförstånd mellan föräldrarna alltid är till barnets bästa. Att erbjuda samarbetssamtal och verka som medlare är en av socialtjänstens uppgifter. Barnets särskilda biträde ska inte vara mera medlare än moderns och faderns advokater.

BO tillstyrker förslaget att biträdet ska få samtala med barnet mot vårdnadshavares vilja och att biträdet ges yttrande- och ”fråge”-rätt vid förhandlingen i målet. I motsats till utredaren anser BO emellertid att biträdet måste ha rätt att föra fram bevis i målet. Som BO redan påpekat under 6.3.1 ovan, bör frågan om talerätt för barn i mål enligt föräldrabalken å det snaraste utredas på nytt.

BO delar inte uppfattningen att 12 kap. 7 § föräldrabalken uppfyller Europarådskonventionens krav. Den gode mannens informationsskyldighet måste – i alla ärenden inom de områden som Sverige avser att förklara att konventionen ska tillämpas på (vårdnad, boende, umgänge, adoption och omhändertagande enligt LVU) – gälla alla barn som har nått tillräcklig mognad. Den gode mannen måste, enligt Europarådskonventionens artikel 10.1.c, även om barnet är mycket ungt försöka utreda barnets åsikter och presentera dessa för domstolen. Barnet får däremot inte tvingas att uttrycka sig i frågan. Barnkonventionens artikel 12 sätter ingen nedre åldersgräns för när barn kan höras och det är ett faktum att barn kan bilda sig en åsikt redan vid en mycket tidig ålder.

6.9 Artikel 14 – Rättshjälp och rådgivning

BO tillstyrker förslaget att det särskilda biträdets kostnader betalas av staten.

7 Adoption

7.1.1 Barnets rätt att redovisa sin inställning

BO instämmer i stort sätt i konstaterandet att 4 kap. 6 § föräldrabalken uppfyller de krav angående barnets rätt att redovisa sin inställning som Europarådskonventionen ställer. BO anser emellertid att ordet ”vilja” bör ersättas med ordet eller ”åsikt” för att korrekt reflektera innebörden av artikel 12 i barnkonventionen och artikel 3 i Europarådskonventionen. (Se motivering under rubrik 1.3 ovan).

7.1.2 Barnets rätt att få information

BO tillstyrker förslaget att barnet ska har rätt att få relevant information om den förestående adoptionen.

7.2 Artikel 4 – Barnets rätt att begära att en särskild företrädare skall förordnas

BO anser inte att gällande 11 kap. 2 § och 12 kap. 8 § föräldrabalken är tillfredställande och föreslår att barn ska ha rätt att begära ett särskilt biträde i alla adoptionsärenden. Syftet är att biträdet ska bistå barnet när det utövar sin rätt att uttrycka sin åsikt. BO kan inte sluta sig till utredarens slutsats att det inte normalt finns motstridiga intressen mellan adoptant, barn och föräldrar på grund av att barnet normalt inte är part i sådana ärenden. Frågan om det föreligger motstridiga intressen mellan barnet och föräldrarna eller adoptanten är helt oberoende av frågan om barnet är part i målet eller inte. Det faktum att barn över 12 år har givits vetorätt över adoptionsbeslut är ett erkännande av lagstiftaren att motstridiga intressen kan förekomma. Motstridiga intressen kan även förekomma mellan barnet och en biologisk förälder, till exempel om en förälder som inte visat något intresse för barnet och som helt försummat vårdnaden vill förhindra att en adoption kommer till stånd. BO har redan vid flera tidigare tillfällen krävt att adoptionslagstiftningen ses över i sin helhet utgående från barnets rättigheter.

7.4 Artikel 6 – Beslutsprocessen

7.4.2 Har barnet fått den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet?

BO tillstyrker förslaget att socialnämnden åläggs en skyldighet att redovisa för rätten att information till barnet har lämnats.

7.4.3 Domstolens möjlighet att själv höra barnet eller genom andra personer eller organ höra barnet

BO vill, i likhet med kommentarerna till rubriken 6.4.3, påpeka att Europarådskonventionen innebär en skyldighet att låta barnet uttrycka sin åsikt. Frågan om domstolen har möjlighet att höra barnet är således felställd. BO delar dock utredarens uppfattning att gällande svensk rätt torde uppfylla detta krav, förutsatt att ordet vilja i 4 kap. 6 § föräldrabalken ersätts med åsikt.

7.5 Artikel 7 – Skyldigheten för domstolen att handla skyndsamt

BO tillstyrker förslaget att en särskild bestämmelse införs i 4 kap. föräldrabalken om att ärenden om adoption ska handläggas skyndsamt. BO vill emellertid understryka att detta inte får innebära att noggrannheten i utredningen om barnets bästa och barnets åsikter blir lidande. Barnets bästa måste gå före kravet att handla skyndsamt.

7.7 Artikel 9 – Förordnande av företrädare

BO anser att domstolen ska ha möjlighet att förordna en särskild företrädare i alla adoptionsärenden. Som nämnts i kommentarerna till 7.2, anser BO inte att nuvarande bestämmelser i 11 kap. 2 § föräldrabalken är tillräckliga.

7.8 Artikel 10 – Företrädarens roll

Om det är meningen att en god man, utnämnd enligt 11 kap 2 § föräldrabalken, ska företräda barnet i ett adoptionsmål, och inte som BO föreslår en särskild företrädare, är det av yttersta vikt att denne gode man har en lagreglerad skyldighet att informera barnet och utreda dess åsikt. BO kan inte dela utredarens uppfattning att det vore mindre lämpligt att införa uttryckliga bestämmelser om denna skyldighet. BO håller inte heller med om att nuvarande ordning uppfyller de krav som Europarådets konvention ställer. Om utredaren anser att adoptionsfrågor bör omfattas av konventionen, gäller konventionens artikel 10. Denna slår fast att företrädaren inte endast ska höra barnet muntligen utan även observera barnets beteende (se paragraf 55 i den förklarande rapporten).

8 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU)

8.1.1 Barnets rätt att redovisa sin inställning

BO tillstyrker förslaget att införa en ny bestämmelse i LVU enligt vilken barnets rätt att komma till tals uttalas. Lagförslagen bör emellertid anpassas efter förslag som LVU-utredningen redan har gjort. (Se BO:s kommentarer under 1.3). Orden ”…om det inte är olämpligt, se till att den unges inställning klarläggs och redovisas inför rätten” bör ändras till ”om det inte uppenbart skulle strida mot barnets bästa, klarlägga barnets inställning och se till att denna redovisas inför rätten” för att överensstämma med artikel 6(b) i Europarådskonventionen.

8.1.2 Barnets rätt att få information

BO tillstyrker förslaget att det införs bestämmelser som garanterar barnet rätten till relevant information som inte är olämplig för barnet. BO tillstyrker förslaget att man i detta fall inte bör göra skillnad mellan processbehöriga och icke-processbehöriga barn.

8.2 Artikel 4 – Barnets rätt att begära att en särskild företrädare skall förordnas

BO tillstyrker utredarens förslag att barnets rätt till offentligt biträde ska omfatta samtliga ärenden som omfattas av 41 § första stycket 1-6 LVU. Barnet måste ha denna rätt såväl vid beslut om avslutande av vården som vid beslut om fortsatt vård enligt 13 § LVU. BO menar att någon annan tolkning av artikel 4 i Europarådskonventionen inte är möjlig och att gällande rätt således inte överensstämmer med konventionen.

8.4 Artikel 6 – Beslutsprocessen

8.4.1 Har domstolen och socialnämnden tillräcklig information? Har barnet fått möjlighet att redovisa sin inställning?

BO tillstyrker förslaget att bestämmelsen 4 § LVU om vad en ansökan om vård ska innehålla kompletteras med ett krav på att barnets åsikter om behovet av vård ska redovisas.

8.4.2 Har barnet fått den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet?

BO tillstyrker förslaget att bestämmelsen 4 § LVU om vad en ansökan om vård ska innehålla kompletteras med en skyldighet för socialnämnden att redovisa att barnet har givits relevant information.

8.4.3 Domstolens och socialnämndens möjlighet att själva eller genom andra personer eller organ höra barnet

BO vill, liksom i 6.4.3 och 7.4.3, påpeka att frågan är felställd. Det är inte fråga om domstolen och socialnämnden har möjlighet att höra barnet utan om hur barnets rätt att komma till tals verkställs. Europarådskonventionens artikel 6 slår fast att domstolen och socialnämnden har en skyldighet att låta barnet uttrycka sina åsikter. Lagstiftningsåtgärder krävs därför om Sverige ska kunna ratificera Europarådskonventionen.

8.8 Artikel 10 – Företrädarens roll

BO tillstyrker huvudsakligen förslagen angående företrädarens roll, men vill, liksom i 6.8, påpeka att företrädaren måste, enligt Europarådskonventionens artikel 10.1.c, oberoende av barnets ålder, utreda barnets åsikter och presentera dessa för domstolen. Endast om det är uppenbart att det skulle strida mot barnets bästa, kan företrädaren låta bli att klarlägga och redovisa barnets åsikter.

9 Kostnader

Frågan om särskilda biträden för barn inom de områden som berörs av utredning hör till de viktigaste konkreta åtgärder som samhället kan vidta för att på ett påtagligt sätt stärka barnets ställning i rättsprocessen och i samhället i allmänhet. I samtliga fall – vårdnad, boende, umgänge adoption och omhändertagande – är det barnet som är föremål för det rättsliga ingripandet. I det perspektivet måste samhället vara redo att satsa betydligt mera än de dryga 4 miljoner kronor som utredaren har uppskattat att förslagen skulle komma att kosta.

Denna kostnad bör emellertid ses som en investering då den på längre sikt kan bidra till att undvika framtida samhälleliga kostnader för den psykiska ohälsa hos barn och unga som inte sällan är följden av barnen uppfattar sig överkörda av myndigheter eller av sina egna föräldrar i så allvarliga ärenden som de som varit föremål för promemorian.

BO kan inte dela utredarens uppfattning att särskilda biträden för barn skulle medföra att kostnaderna för parternas rättshjälpsbiträden skulle minska på grund av att barnets särskilda biträde skulle verka för samförståndslösningar mellan parterna i ärenden angående vårdnad, boende och umgänge. BO anser, som redan påpekats, att barnets särskilda biträde under inga omständigheter ska ha en medlarroll i konflikten.

10 Författningskommentarer

BO hänvisar till kommentarerna till kapitel 1.

Bilaga 3, utländska förhållanden

BO noterar att den information om utländska förhållanden som redovisas i promemorian visar att man till exempel i Tjeckien, Tyskland och Nederländerna verkar ha kommit betydigt längre än i Sverige och i andra nordiska länder när det gäller att genomföra barnets rätt att komma till tals i rättsprocesser. De åtgärder som föreslås i promemorian räcker inte på långt när för att Sverige ska komma ikapp utvecklingen i dessa länder.

I ärendet har juristen Jens Ölander deltagit.

Lena Nyberg
Barnombudsman

Charlotte Lenman
Ansvarig jurist