Promemoria om Sveriges antagande av rambeslut om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnprostitution (Dnr Ju2003/4644/L5)

4. Rambeslutets antagande

Barnombudsmannen tillstyrker ett godkännande av det inom Europeiska unionen upprättade utkastet till rambeslut om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi. Att åstadkomma en ny, förbättrad gemensam lagstiftning mot sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi är av yttersta vikt.
Barnombudsmannen vill särskilt framföra följande synpunkter inför det kommande arbetet med förslag till förändrad lagstiftning.

5.2 Handlingar som skall utgöra brott

Enligt promemorian torde svensk lagstiftning inte fullt ut uppfylla rambeslutets krav på vilka handlingar som ska vara straffbelagda. I promemorian ges förslag på vilka gärningar som i vissa fall inte torde vara kriminaliserade enligt gällande rätt. De gärningar det är fråga om är: Att värva barn mellan 15-18 år till, och dra vinning av eller på annat sätt utnyttja barn mellan 15-18 år i, pornografiska föreställningar utan att barnet utsatts för otillbörlig påverkan. Att dra vinning av eller på annat sätt utnyttja barns medverkan i pornografiska föreställningar utan att deltagandet främjas. Samt försök till gärningar som motsvarar sexuellt ofredande enligt 6 kap. 7 § brottsbalken.

Brott som har samband med sexuellt utnyttjande av barn

Barnombudsmannen ställer sig bakom den analys som gjorts i promemorian avseende åtagandena i rambeslutets artiklar 2 a – 2 c (ii) i förhållande till gällande rätt.

Enligt artikel 2 c (iii) i rambeslutet ska det vara straffbart att ägna sig åt sexuell aktivitet med ett barn, om missbruk av erkänd förtroendeställning eller av makt eller inflytande över barnet förekommer.

Att ägna sig åt sexuell aktivitet med ett barn om missbruk av erkänd förtroendeställning eller av makt eller inflytande över barnet förekommer torde enligt promemorian vara beroende på omständigheterna i det enskilda fallet och vara att bedöma som antingen sexuellt utnyttjande (6 kap. 3 § brottsbalken) eller sexuellt utnyttjande av underårig (6 kap. 4 § brottsbalken).

Såsom förutsättning för straffbarhet uppställs enligt 6 kap. 3 § brottsbalken att den mot vilken gärningen riktar sig intar en beroendeställning i förhållande till gärningsmannen; det är således inte tillräckligt att gärningsmannen har en överordnad ställning. För att en beroendeställning ska vara för handen krävs att ett avhängighetsförhållande föreligger mellan gärningsmannen och mot den vilken gärningen förövas. Det krävs att den mot vilken gärningen förövas ska stå under ett tryck som är av allvarlig betydelse för honom. Är den mot vilken gärningen förövas under 18 år, kan i vissa fall ansvar inträda även om missbruket av den beroende ställningen inte kan betecknas som allvarligt, nämligen under de förutsättningar som anges i 6 kap. 4 § brottsbalken om sexuellt utnyttjande av underårig. I paragrafen stadgas ett förbud för vissa personer att ha sexuellt umgänge med barn eller ungdom under 18 år som de har speciella relationer till och förbud mot envar att ha sexuellt umgänge med barn under 15 år. Bestämmelsen innebär att det endast är förbjudet att ha sexuellt umgänge med någon person som är 15-18 år och som är avkomling till eller står under fostran av gärningsmannen eller för vars vård eller tillsyn denne har att svara på grund av myndighetens beslut.

Barnombudsmannen ifrågasätter om regleringen i 6 kap. 3 och 4 §§ brottsbalken avseende barn mellan 15-18 år uppfyller rambeslutets krav. Gällande rätt uppställer ett krav på missbruk av beroendeställning medan rambeslutet talar om missbruk av erkänd förtroendeställning, makt och inflytande. Såvitt Barnombudsmannen uppfattar det så är den svenska regleringen snävare än regleringen i rambeslutet. Med anledning av ovan anförda finner Barnombudsmannen att barn eller ungdom mellan 15-18 år i Sverige inte torde ha det skydd som uppställs i rambeslutet varför det inte kan anses tillfyllest att göra den bedömning som gjorts i promemorian.

Barnpornografibrott

I promemorian bedöms den svenska regleringen av barnpornografibrottet som adekvat och väl i linje med rambeslutets regler varför regleringen bedöms uppfylla kraven enligt rambeslutet.

Så kallad anspelningspornografi avser att en vuxen person framställs som ett barn eller förses med olika attribut för att påminna om ett barn. Syftet är alltså att ge tydliga anspelningar på sexuella handlingar med barn.

I rambeslutets definition av barnpornografi inkluderas ett verkligt barn liksom en verklig människa som ser ut att vara ett barn och realistiska bilder på ett fiktivt barn (artikel 1 b (ii)). I artikel 3 i rambeslutet åläggs medlemsstaterna en skyldighet att kriminalisera olika former av befattning med barnpornografi.

Frågan är om dessa definitioner inkluderar så kallad anspelningspornografi eller inte. I promemorian besvaras detta nekande med motiveringen att en verklig människa som ser ut att vara ett barn torde avse en person över 18 år som inte är pubertetsutvecklad och därför ser ut som ett barn.

Ur ett brottsofferperspektiv skulle man kunna anföra att denna tolkning garanterar straffrättsligt skydd för den person som ännu inte är pubertetsutvecklad trots att personen fyllt 18 år och juridiskt sett annars uppfattas som vuxen. Att en vuxen som också passerat puberteten inte behöver skydd inom ramen för regleringen av barnpornografi eller övergrepp på barn är fullt logiskt. Men den centrala frågan kvarstår: Kan den framställda produkten uppfattas som annat än barnpornografi? Barnombudsmannen anser att så inte kan vara fallet. Till stöd för det kan också upprepas att även realistiska bilder på ett fiktivt barn tydligt är inkluderat i definitionen av barnpornografi. Barnombudsmannen menar därför att den aviserade förändringen av svensk rätt även bör inkludera en kriminalisering av den så kallade anspelningspornografin.

Barnombudsmannen bedömer i övrigt att den svenska regleringen av barnpornografibrottet torde uppfylla kraven enligt rambeslutet.

Anstiftan, medhjälp och försök till brott

Av promemorian framgår att anstiftan och medhjälp till samtliga svenska ansvarsbestämmelser som svarar mot kriminaliseringsåtagandena i artiklarna 2 och 3 i rambeslutet är straffbara i Sverige. Däremot täcker de svenska försöksbestämmelserna inte fullt ut vad som enligt artikel 4 punkten 2 ska vara kriminaliserat i medlemsstaterna. Försök till förförelse av ungdom är inte kriminaliserat i Sverige men såsom fullbordat brott straffas att söka skaffa sig tillfälligt sexuellt umgänge. Dock är försök till sexuellt ofredande inte kriminaliserat i Sverige.

Barnombudsmannen anser att regeringen bör överväga om inte försök till förförelse av ungdom samt försök till sexuellt ofredande ska kriminaliseras i Sverige för att uppfylla kraven enligt rambeslutet. Barnombudsmannen noterar också att man i promemorian inte nämner 6 kap. 6 § brottsbalken om försök till sexuellt umgänge med avkomling.

5.3 Påföljder

Av promemorian framgår att straffskalorna enligt tillämpliga svenska bestämmelser i brottsbalken inte fullt ut uppfyller de krav som uppställs i rambeslutet. Beroende på omständigheterna torde detta kunna gälla:
- grovt sexuellt tvång i 6 kap. 2 §; minsta föreskrivna maximistraff är 5 år (för närvarande 4 år),
– sexuellt ofredande i 6 kap. 7 §; minsta föreskrivna maximistraff är 5 år (för närvarande 2 år),
- förförelse av ungdom i 6 kap. 10 §; minsta föreskrivna maximistraff är 1 år (för närvarande 6 månader), och
- grovt barnpornografibrott i 16 kap. 10 a §; minsta föreskrivna maximistraff är 5 år (för närvarande 4 år).

Barnombudsmannen anser att de bedömningar som är gjorda i promemorian avseende att vissa straffskalor inte fullt motsvarar de åtaganden som följer av rambeslutet är riktiga. Barnombudsmannen noterar att det i promemorian framhålls att någon generell ökning av straffnivåerna för sådana sexualbrott som omfattas av rambeslutet inte torde behöva inträffa. Barnombudsmannen anser dock att sexualbrott mot barn är ytterst allvarliga och det bör även avspeglas i den dömande verksamheten vad avser en ökning av straffnivåerna.

5.4 Ansvar och påföljder för juridiska personer

Rambeslutets bestämmelser om juridiska personers ansvar och påföljder för juridiska personer, bedöms i promemorian, inte föranleda några lagändringar i Sverige.

Bedömningen i promemorian torde överensstämma med Barnombudsmannens uppfattning.

5.5 Behörighet, lagföring och preskription

Av promemorian framgår att frågan om de svenska preskriptionsbestämmelsernas överensstämmelse med rambeslutet bör bli föremål för en fördjupad analys. Denna analys bör göras inom ramen för beredningen av Sexualbrottskommitténs betänkande.

Barnombudsmannen tillstyrker att analysen av de svenska preskriptionsbestämmelsernas förenlighet med rambeslutet bör göras i samband med beredningen av Sexualbrottskommitténs betänkande. Barnombudsmannens förhoppning är att Sexualbrottskommitténs förslag om en utvidgning av de särskilda preskriptionsbestämmelserna för sexualbrott mot barn i 35 kap. 4 § brottsbalken antas.

5.6 Skydd och hjälp till brottsoffer

I promemorian bedöms inte rambeslutets regler om skydd av och hjälp till brottsoffer kräva någon förändrad lagstiftning i Sverige. Enligt Barnombudsmannen torde detta vara en riktig bedömning. Barnombudsmannen vill dock framföra att det är av yttersta vikt att de yrkesgrupper, t.ex. polisen och yrkesverksamma inom rättsväsendet erhåller erforderlig utbildning med särskild tonvikt vid de mest utsatta gruppernas behov.

Övrigt

Barnombudsmannen har lämnat sina synpunkter utifrån promemorians hittillsvarande analys av rambeslutet i förhållande till gällande rätt. Barnombudsmannen avser att inlämna ytterligare synpunkter i samband med att regeringen i ett senare sammanhang lämnar förslag till ändrad lagstiftning på området.

Lena Nyberg
Barnombudsman 

Charlotte Lenman
Ansvarig jurist