Yttrande angående: Departementspromemorian (Ds 2003:5) Stärkt rättsskydd för barn i gränsöverskridande fall

I artikel 11 i FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) föreskrivs att konventionsstaterna skall vidta åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet.

Ställd till: Justitiedepartementet
Diarienummer: 4.1:0292/03


Barnombudsmannen anser att det är av stor vikt att vi aktivt arbetar för att försöka hitta former för att säkerställa ett snabbt återförande av barn som olovligen bortförs från och kvarhålls i Sverige. För barnets bästa är det även av stor vikt att staterna ser till att överflyttningen sker under trygga former för barnet.

Barnombudsmannen välkomnar därför de flesta av förslagen som syftar till att påskynda och effektivisera överflyttning av barn i enlighet med lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn ( i promemorian kallad ”verkställighetslagen” ).

Barnombudsmannen ställer sig dock kritisk till den föreslagna utsträckningen av verkställighetslagens bestämmelser som gäller i förhållande till de stater som har tillträtt Europarådskonventionen, till att gälla också i förhållande till de stater som har tillträtt Haagkonvention. Förslaget innebära att vi skulle tvingas erkänna och verkställa avgöranden meddelade i en stat vars familjerättsliga lagstiftning avsevärt kan skilja sig från vår egen. Om förslaget ska vara godtagbart anser Barnombudsmannen att vissa minimikrav måste ställas på de olika nationella systemen. Alla länders lagstiftning bör åtminstone innehålla regler motsvarande artikel 3 och 12 i barnkonventionen och någon typ av verkställighetshinder när äldre barn motsätter sig verkställighet. Vi anser därför att en utredning måste göras av lagstiftningen i de länder som endast tillträtt Haagkonventionen innan förslaget kan genomföras.

5.1 Allmänna utgångspunkter

5.1.1 Utvidgning av verkställigheten till att omfatta också avgöranden från Haagkonventionens stater
Barnombudsmannen ställer sig kritisk till den föreslagna utsträckning av verkställighetslagens bestämmelser om erkännande och verkställighet till att även gälla i förhållande till de stater som har tillträtt 1980 års Haagkonvention. Eftersom Sverige tillhör en av de mer progressiva staterna i Europa inom familjerättens område, kan det finnas en risk att vi tvingas erkänna och verkställa avgöranden meddelade i en stat vars familjerättslagstiftning avsevärt skiljer sig från vår egen och där vårt förtroende för barnperspektivet i avgörandet kan svikta . Om förslaget ska vara godtagbart anser Barnombudsmannen att vissa minimikrav måste ställas på de olika nationella systemen. Alla länders lagstiftning bör i vart fall innehålla regler motsvarande artikel 3 och 12 i barnkonventionen och någon form av verkställighetshinder när äldre barn motsätter sig verkställighet. Barnombudsmannen anser därmed att en utredning måste göras av de aktuella ländernas lagstiftning innan förslaget kan genomföras.

Vi ställer oss också tveksamma till förslaget eftersom det är fråga om ett ensidigt åtagande från Sveriges sida. Hela den internationella rätten vilar ytterst på principen om ömsesidigt förtroende för andra länders avgöranden som rör barn. Förslaget i promemorian innebär däremot en ensidig förpliktelse från Sveriges sida att erkänna och verkställa avgöranden från en rad nya stater, utan att dessa länder skulle erkänna eller verkställa våra vårdnadsavgöranden. Barnombudsmannen ifrågasätter om förslaget kan anses vara till barnets bästa och om hänsyn tagits till den aspekten.

Barnombudsmannen anser inte heller att vägransgrunderna i Europarådskonventionen skulle innebära ett tillräckligt starkt skydd för de berörda barnen. Grunderna för vägran i Europarådsfallen och Haagkonventionsfallen är olika utformade. Enligt vägransgrunderna i Haagkonventionen har domstolen möjlighet att vägra en överflyttning bl.a. om det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en situation som inte är godtagbar eller om barnet själv motsätter sig överflyttningen och barnet har nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas ( 12 § verkställighetslagen ). Dessa, ur ett barnperspektiv, mycket viktiga vägransgrunder saknas helt i Europarådskonventionen. Det finns vissa möjligheter att vägra ett erkännande eller en verkställighet även enligt Europarådskonventionen, dessa vägransgrunder ger dock inte barnet ett lika starkt skydd som vägransgrunderna i Haagkonventionen.

Även om en eventuell utvidgning kan komma att förbättra svenska vårdnadsdomars chanser att bli erkända och verkställda i sådana till Haagkonventionen anslutna stater av s.k. reciprocitetsskäl , anser Barnombudsmannen att nackdelarna med förslaget överväger.

5.1.2 Bibehållande av rena överflyttningsfall enligt Haagkonventionen
Barnombudsmannen ställer sig mycket positiv till förslaget att man ska bibehålla skillnaden mellan överflyttningsfall enligt Haagkonventionen och verkställighet enligt Europarådskonventionen i verkställighetslagen. Som det ser ut idag reglerar Europarådskonventionen bara erkännande och verkställighet som grundar sig på en dom eller ett beslut, medan Haagkonventionens reglering av överflyttning inte är kopplad till något avgörande. Om skillnaden mellan överflyttingsfall enligt Haagkonventionen och verkställighet enligt Europarådskonventionen togs bort skulle det även krävas en dom eller ett beslut innan en överflyttning enligt Haagkonventionen skulle kunna ske. Detta kan i vissa fall ta mycket lång tid och vore olyckligt inte minst för de små barnen. Forskning på området visar att små barn inte har en fullt utvecklad tidsuppfattning. Detta innebär att ett litet barn, inom en relativt kort tid, kan glömma den förälder som barnet inte umgås med. Detta kan vara en mycket traumatisk upplevelse för ett barn . För att kunna säkerställa ett snabbt återförande av barn som olovligen bortförs och kvarhålls i Sverige är det därför av stor vikt att Haagkonventionens mer smidiga och enkla regler finns kvar.

5.1.3 Bibehållande av gällande vägransgrunder enligt Europarådskonventionen
Inom Europeiska unionen pågår en utveckling mot något som man skulle kunna kalla en europeisk internationell familjerätt . Det innebär att man strävar efter ömsesidigt erkännande av avgöranden om vårdnad som meddelats i andra länder. Målet är att införa ett automatiskt eller i det närmaste automatiskt verkställighetsförfarande när det gäller erkännande av utländska vårdnadsavgöranden. Ett automatiskt verkställighetsförfarande innebär även att barnet inte skulle få komma till tals eller få sina åsikter beaktade vid verkställighetsbeslutet. Man förutsätter helt enkelt att barnet givits tillfälle att få sina åsikter hörda vid den vårdnadsdom som ligger till grund för verkställighetsbeslutet. Ett sådant synsätt är inte förenligt med barnkonventionens artikel 12. Barnet måste få komma till tals vid alla frågor som rör dem och dess åsikter ska beaktas med hänsyn till ålder och mognad. Vid verkställighet är det enligt Barnombudsmannen av yttersta vikt att barnets åsikter beaktas i möjligaste mån eftersom det rör sig om en, för barnet, mycket ingripande åtgärd.

Som ett steg i denna riktning har det i internationella sammanhang, och även i svensk doktrin, framhållits att det vore värdefullt att länder som gjort reservationer enligt artikel 17 Europarådskonventionen, återkallar dessa. Ett återkallande av reservationerna skulle i praktiken innebära att domstolens möjlighet att vägra att erkänna eller verkställa ett avgörande kraftigt skulle begränsas. I vissa fall skulle det även föreligga en absolut skyldighet, dvs. utan möjlighet till vägran, för domstolen att erkänna och verkställa ett avgörande.

Barnombudsmannen anser därför att det är glädjande att utredaren föreslår att Sveriges reservation enligt artikel 17 i Europarådskonventionen inte bör återkallas. Ur ett barnperspektiv är det av största vikt att det alltid finns en möjlighet för domstolen att neka överflyttning eller verkställighet med hänsyn till risken för att barnet skulle lida skada. Att ett bibehållande av vägransgrunderna kan tolkas som ett uttryck för en eventuell misstro mot avgöranden meddelade i ett annat land kan inte vara viktigare än ett barns behov av skydd i dessa situationer.

5.1.4 Ändring av svensk domstols behörighet i vårdnadsmål
Barnombudsmannen anser att det är positivt att man ändrar 3 kap. 6 § i lag ( 1904:26 s. 1 ) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap ( IÄL ) så att bestämmelsen utgår från var barnet har hemvist. Det ligger i linje med den senaste utvecklingen i internationell barnrätt, som bygger på principen att det är barnets hemvistland som anses ha de bästa förutsättningarna för att avgöra frågor om vårdnad, umgänge m.m. Där har man störst möjlighet att inhämta bevisning och göra en bedömning av barnets bästa. Vi välkomnar även att det förs in en bestämmelse om barnets bästa i lagrummet. Detta innebär förhoppningsvis även att frågor om vårdnad och underhåll inte längre enbart ska ses som bifrågor till äktenskapsmål. För de fall där barnet inte har hemvist i Sverige, kräver den föreslagna domsrättsregeln att båda makarna godtar att svensk domstol prövar målet. Vi vill bara uppmärksamma lagstiftaren på att detta nog kan bli problematiskt i t.ex. alla de fall där stora samarbetssvårigheter mellan makarna förekommer.

När det gäller den del av förslaget som rör upphävandet av lagvalsbestämmelsen i 3 kap. 6 § IÄL, ser Barnombudsmannen vissa problem med att framöver låta lagvalsfrågan lösas i rättspraxis, eftersom befintlig rättspraxis inte är helt enhetlig eller tydlig i denna fråga. Istället för att stryka den nuvarande lagvalsregeln anser Barnombudsmannen att det vore bättre att ersätta den med en allmän lagvalsregel, enligt vilken frågor om vårdnad, umgänge m.m. ska avgöras i enlighet med lagen i barnets hemvistland. Som det påpekas i promemorian har rättsutvecklingen även rört sig i riktning mot att det är lagen i barnets hemvistland som ska tillämpas.

5.2 Handläggning vid domstol

5.2.1 Skyndsammare handläggning i länsrätten
Barnombudsmannen ställer sig positiv till den del av förslaget som går ut på att länsrätten, som huvudregel, ska avgöra mål inom sex veckor från den dag då ansökan om verkställighet eller överflyttning görs. Barnombudsmannen anser att mål där barn är inblandade alltid ska ske skyndsamt men att detta inte får riskera att sätta rättssäkerheten ur spel. Ett olovligt bortförande kan skapa en krissituation för barnet och det är därför, precis som det påpekas i promemorian, viktigt att det faktiska läget snarast möjligt återställs till vad det var innan det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum, såvida det inte föreligger någon risk för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa lider skada. Tar ett mål rörande överflyttning alltför lång tid finns det en risk att barnet hinner anpassa sig till sin nya miljö och en överflyttning kan då istället innebära ytterligare en påfrestning för barnet.

Barnombudsmannen vill även påpeka vikten av att domstolen ges förutsättningar för att kunna avgöra dessa mål snabbt och effektivt. Ett förfarande kan vara att man inför någon slags förtur för denna typ av mål.

När det gäller förslaget att strama upp medlingstiden anser Barnombudsmannen att det alltid ligger i barnets intresse att få saken avgjord på frivillig väg. Utsikterna är då störst för att barnet ska kunna upprätthålla ett personligt förhållande till och direkt kontakt med båda föräldrarna. Barnombudsmannen anser därför att det är viktigt att bibehålla en viss flexibilitet när det gäller att försöka överlämna barnet på frivillig väg och att det bör finnas utrymme för domstolen, i undantagsfall, att överskrida sexveckorsfristen om ett medlingsuppdrag verkar framgångsrikt. Det kan ta tid att verka för att den som har hand om barnet på frivillig väg ska gå med på att överlämna barnet och det kan även ta tid att etablera den kontakt med barnet som krävs.

5.3 Verkställighet

5.3.1 Barnets bästa
Barnombudsmannen håller med om att det idag kan vara svårt att införa en ”barnetsbästa bestämmelse” i verkställighetslagen, eftersom det skulle uppfattas som att Sverige ensidigt tillförde ytterligare en grund för vägran utöver de vägransgrunder som redan finns. Barnombudsmannen anser att Sverige bör initiera en diskussion med de övriga länderna angående ett införande av en ”barnetsbästa bestämmelse” i verkställighetslagen och även uppmärksamma länderna på att det finns flera fördelar med att införa en sådan bestämmelse. Om lagstiftaren anser det möjligt borde Sverige, enligt vår mening, överväga att vara först med att införa en ”barnetsbästa bestämmelse” i verkställighetslagen. Det är ett sätt att statuera exempel och visa vikten av att se dessa frågor ur ett barnperspektiv.

Vi anser att det är viktigt att principen om barnets bästa finns med i all lagstiftning som rör barn. Fördelen med att införa en uttrycklig bestämmelse att erkännande, verkställighet eller överflyttning endast kan ske om det är förenligt med barnets bästa är att det ger en tydlig signal att alla beslut kopplade till detta område ska utgå från ett barnperspektiv.

Att införa en bestämmelse som hindrar verkställighet eller överflyttning om det inte är förenligt med barnets bästa innebär även ytterligare en möjlighet att fånga upp de barn som riskerar att fara illa vid en eventuell verkställighet, erkännande eller överflyttning, men ändå inte uppfyller de krav som krävs för att någon av vägransgrunderna ska vara tillämpliga. Det skulle ge domstolarna den flexibilitet som krävs för att kunna göra en individuell bedömning utifrån det enskilda barnets behov.

5.3.2 Förordnande om åtgärder och umgänge
Barnombudsmannen välkomnar förslaget att länsrätten i samband med avgöranden om verkställighet eller överflyttning får förordna om lämpliga åtgärder , som sökande bör vidta för att överflyttningen till barnets hemvistland ska kunna ske under så trygga förhållanden som möjligt. Även om dessa åtgärder bygger på frivilliga åtaganden från sökandes sida, kan domstolen genom att bekräfta dessa, skapa vissa ytterligare garantier för barnets trygghet.

Barnombudsmannen ställer sig även positiv till förslaget att införa en bestämmelse som ger länsrätten möjlighet att intermistiskt förordna om umgänge, om det inte finns risk att barnet far illa av det. Vi anser att det är viktigt att domstolen har möjlighet att besluta om umgänge med den förälder som inte fört bort eller kvarhållit barnet och med andra personer som står barnet nära. Detta ligger i linje med den rättighet som barnet har enligt artikel 9.3 barnkonventionen. Detta är framför allt viktigt för de små barnen, eftersom de inte har en fullt utvecklad minnesförmåga, och därför lätt kan glömma den förälder som han eller hon inte umgås med.

Det är viktigt att betona att det framgår tydligt av både barnkonventionen och föräldrabalken att det är barnet som har en rätt att umgås med den förälder som han eller hon inte bor hos. Det är alltså barnets behov av umgänge som ska lyftas fram. En förälder har ingen absolut rätt att umgås med sitt barn, utan de har ett ansvar för att tillgodose barnets rättigheter och behov.

5.3.3 Val av tvångsmedel
Barnombudsmannen ställer sig positiv till att utredaren föreslår att bibehålla nuvarande utformning av bestämmelsen om tvångsmedel.

Barnombudsmannen har redan tidigare ställt sig tveksam till de befintliga tvångsmedlen vite och polishämtning. Polishämtning och vite kan medföra psykiska och ekonomiska konsekvenser för barnet som inte kan anses främja barnets bästa. Barnombudsmannen anser inte att polishämtning bör användas annat än i absoluta nödfall, eftersom en polishämtning kan innebära en traumatisk upplevelse som barnet kan ta skada av. Att därför införa en bestämmelse som skulle innebära att länsrätten, när en ansökan om överflyttning bifalls, som huvudregel ska förordna om polishämtning är helt oacceptabelt. Speciellt eftersom länsrätten redan idag har en möjlighet att besluta om polishämtning i undantagsfall. Det är av yttersta vikt att de verkställighetsåtgärder som finns när det gäller överflyttning av barn inte är alltför ingripande för det enskilda barnet.

Enligt reglerna i 21 kap. föräldrabalken får domstolen endast besluta om polishämtning då vissa särskilda omständigheter föreligger. Förslaget att införa polishämtning som huvudregel i verkställighetslagen skulle innebär att barn med föräldrar i utlandet behandlades olika jämfört med de barn som har föräldrar i Sverige, vilket strider mot kravet om ”icke-diskriminering” i artikel 2 barnkonventionen.

5.3.4 Omedelbar verkställbarhet huvudregel
Barnombudsmannen ställer sig i huvudsak kritisk till förslaget om att införa omedelbar överflyttning i mål enligt verkställighetslagen.

Vi håller med om att det är av synnerlig vikt att processerna inte tillåts att dra ut på tiden, men detta får inte ske på bekostnad av rättssäkerheten. Vi ser en risk med att införa en huvudregel som säger att beslut om överflyttning ska gälla omedelbart, eftersom en överflyttning i så fall skulle ske innan ett överklagande hunnit prövas. Detta skulle i praktiken innebära att man först flyttar tillbaka barnet till ursprungslandet, sedan prövar överklagandet i Sverige. Visar det sig då att kammarrätten kommer fram till motsatt beslut, ska barnet flytta tillbaka till Sverige igen. Att flytta ett barn fram och tillbaks på detta sätt innebär dels att man utsätter barnet för ytterligare påfrestningar, dels att barnet riskerar att fara illa vid återlämnandet till ursprungsstaten. En orsak till ett olovligt bortförande eller kvarhållande kan vara att den bortförande föräldern är orolig för att barnet far illa i ursprungslandet, t.ex. blir utsatt för misshandel eller övergrepp av den andra föräldern.

Det finns redan idag en möjlighet för länsrätten att, i undantagsfall, förordna att ett beslut om överflyttning ska gälla omedelbart ( 21 § verkställighetslagen ). Vi anser att det är viktigt att domstolarna har denna möjlighet. Det ger domstolen en flexibilitet för att kunna göra en individuell bedömning utifrån det enskilda barnets situation.

5.4 Behovet av information och stöd

5.4.1 Utrikesdepartementet
Barnombudsmannen välkomnar förslaget att Utrikesdepartementet ska ges möjlighet att efter ett beslut om överflyttning följa upp överflyttningsärendena. Detta är viktigt för att bl.a. främja att kontakten mellan barnet och den bortförande eller kvarhållande föräldern kan upprätthållas, om föräldern väljer att stanna i Sverige.

5.4.2 Polisen
Barnombudsmannen ställer sig positiv till förslaget om att Rikspolisstyrelsen bör utarbeta instruktioner för polisens agerande vid verkställighet av beslut om överflyttning av ett olovligt bortfört eller kvarhållet barn. Vi vill understryka att polishämtning inte bör användas annat än i absoluta nödfall.

Vi anser också att det bör finnas instruktioner om hur en polishämtning av ett barn bör gå till, i alla typer av ärenden där detta kan bli aktuellt. En polishämtning av ett barn bör alltid utföras på ett så skonsamt sätt som möjligt. Det är viktigt att en polishämtning inte väcker onödig uppmärksamhet, därför bör polismannen t.ex. inte vara klädd i uniform eller komma i en polisbil.

5.4.3 Sociala myndigheter
Barnombudsmannen ställer sig mycket positiv till förslaget att ytterligare informationsinsatser ska vidtas för att öka de sociala myndigheternas kunskap om skillnaderna mellan mål enligt verkställighetslagen och mål om verkställighet enligt 21 kap. föräldrabalken.

Föredragande i ärendet har varit Johanna Nilsson.

Lena Nyberg
Barnombudsman

Charlotte Lenman
Ansvarig jurist