Vårdnad – Boende – Umgänge Barnets bästa, föräldrars ansvar (SOU 2005:43)

Ställd till: Justitiedepartementet
Diarienummer: 9.1: 0762/05

Inledning och sammanfattning
Barnombudsmannen har givits möjlighet att lämna synpunkter på de förslag som lagts av 2002 års vårdnadskommitté. Barnombudsmannen anser att kommittén i vissa delar av betänkandet har kommit långt och lagt förslag som främjar ett barnperspektiv. Betänkandet innehåller dock också ett antal oklarheter och förslag, som enligt vår mening, är ofullständigt utredda och som på några punkter till och med kan försämra barns ställning i de aktuella processerna.
 
Barnombudsmannen tillstyrker kommitténs förslag som innebär att möjligheten för domstolen att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja stramas upp när föräldrarna har samarbetssvårigheter.

Vi välkomnar kommitténs förslag att gemensam vårdnad bör vara utesluten om en förälder utsätter en familjemedlem för våld, trakasserier eller kränkande behandling.
 
Barnombudsmannen välkomnar också kommitténs förslag som tydliggör att domstol och socialnämnd vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska fästa särskilt avseende vid risken att barnet far illa.

Barnombudsmannen anser att det är besvärande att kommittén inte har lämnat något förslag vad gäller vårdnadshavares bestämmanderätt som tillgodoser barnets behov och rätt till exempelvis hälso- och sjukvård. Vi anser att frågan måste utredas snarast.

Kommittén har haft till uppgift att göra en översyn av 1996 års reform om barns rätt att komma till tals. Det kan dock konstateras att de lagda förslagen i stort sett inte innebär några förändringar i sak från vad som redan nu gäller och till och med innebär vissa försämringar vad gäller barns inflytande (då särskilt i verkställighetsförfarandet). Det tycks saknas en verklig vilja från lagstiftarens sida att se till att artikel 12 i FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) verkligen får genomslag i den svenska lagstiftningen om vårdnad, boende och umgänge. Det kan därmed ifrågasättas om kommittén verkligen utfört den uppgift som ålades den enligt direktiven, nämligen att skapa garantier för att barn får komma till tals och att barnets vilja blir beaktad i tillbörlig utsträckning. Barnombudsmannen anser att barnets processuella ställning måste ses över för att stärka barnets rättigheter i samband med vårdnad, boende och umgänge.

Kommittén har också haft till uppgift att göra en allmän översyn av verkställighetsreglerna och föreslår omfattande förändringar av handläggningen av sådana processer. Barnombudsmannen är, trots att vi efterlyst en översyn av dessa regler ur ett barnperspektiv, tvungna att avstyrka de lagda förslagen då de innehåller en del oklarheter som vi befarar kommer att undergräva barns rättigheter istället för tvärtom.

Kommittén ger i betänkandet socialnämnden utökade partsrättigheter i flera avseenden. Barnombudsmannen är tveksam till förslagen eftersom de inte är tillräckligt bearbetade och innehåller flera moment som tycks främmande, dels för socialnämndens kompetens och resurser, dels i den civilrättsliga processen som sådan. Att socialnämnden ges partställning måste analyseras bland annat ur ett rättssäkerhetsperspektiv, på ett sätt som inte alls görs av kommittén.

3 Barnet i fokus

3.2 Barnets bästa
Barnombudsmannen anser liksom kommittén att enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv ska vara avgörande vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge. Bedömningen ska grunda sig på en helhetsbedömning av barnets situation där barnets samtliga behov och omständigheterna i övrigt beaktas. Förslaget är i överensstämmelse med artikel 3 i FN:s konvention om barnets rättigheter, vilken säger att barnets bästa ska komma i främsta rummet.
 
Enligt Barnombudsmannen innebär dock kommitténs förslag ingen förändring i sak. Föräldrabalken är redan nu tydlig i att barnets bästa ska komma i främsta rummet. Barnombudsmannen saknar därmed en utförligare analys av hur begreppet barnets bästa ska tolkas och hur en bedömning av vad som är bäst för barnet ska ske utifrån ett barnperspektiv i frågor om vårdnad, boende och umgänge.

4 Vårdnad

4.2 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja

4.2.1 Bedömningen av när gemensam vårdnad är till barnets bästa ska vara nyanserad och inte bygga på presumtioner
Barnombudsmannen välkomnar kommitténs förslag att det enbart och uteslutande ska vara barnets bästa ur ett barnperspektiv som ska vara avgörande vid valet av vårdnadsform. Förslaget är ett förtydligande av den nuvarande lagstiftningen och överensstämmer med artikel 3 i barnkonventionen.

Utgångspunkten vid valet av vårdnadsform ska alltid vara barnets bästa i det enskilda fallet och det är positivt att detta tydliggörs genom att orden enbart och uteslutande föreslås läggas till i lagstiftningen. Barnombudsmannen har i sitt arbete uppmärksammat att gemensam vårdnad har blivit en alltför stark huvudregel och risken att bedömningen i fallen grundar sig på presumtioner är överhängande. Det är ytterst viktigt att bedömningen i det enskilda fallet grundar sig på en helhetsbedömning av barnets situation där barnets samtliga behov och omständigheterna i övrigt beaktas.

Barnombudsmannen delar kommitténs uppfattning att om den förälder som motsätter sig gemensam vårdnad anför vägande skäl för sin ståndpunkt är det med utgångspunkt enbart i barnets bästa ofta lämpligt att inte gå emot den förälderns vilja. Vår undersökning ”När tryggheten står på spel” har visat på ett stort behov av en sådan förändring. Barnombudsmannen har i rapporten analyserat 504 tingsrättsdomar med tillhörande utredning från socialnämnden från år 2002. I 258 fall förekommer uppgifter om våld och studien bygger på de 258 fallen. Barnombudsmannen har genom rapporten konstaterat att gemensam vårdnad blivit en alltför stark huvudregel i praktiken, i de mål där uppgifterna om våld förekommit. Detta medför att riskbedömningen ibland kommer i skymundan. Barnombudsmannen har funnit att i de mål där uppgifter om våld refereras i domstolens dom döms till gemensam vårdnad mot en förälders vilja i 49 procent av fallen och i 51 procent av fallen till ensam vårdnad för någon av parterna.  I de fall som utgjort jämförelsematerial till studien, det vill säga de mål som har avgjorts efter huvudförhandling men där inga uppgifter om våld har förekommit dömer domstol till gemensam vårdnad i ungefär 40 procent av fallen. Procentuellt sett dömer domstol därmed till gemensam vårdnad oftare i de fall där uppgifter om våld har förekommit. Det är enligt Barnombudsmannens mening en tillämpning av lagreglerna som inte överensstämmer med ett barnperspektiv och inte heller med lagstiftarens intentioner vid lagstiftningens tillkomst.

4.2.2 Samarbetssvårigheter
Barnombudsmannen tillstyrker kommitténs förslag om att möjligheten för domstolen att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja stramas upp.

Liksom kommittén finner Barnombudsmannen att samarbetsproblem mellan föräldrarna kan leda till att barnets behov och intressen inte tillgodoses. Det vore därför oförenligt med barnets bästa om föräldrarna får gemensam vårdnad trots att de inte kan samarbeta. Barnet kan i dessa situationer hamna i en mycket svår sits mellan föräldrarna.

Barnombudsmannen anser att det finns anledning att beakta och resonera kring hur bestämmanderätten kan förändras för att tillgodose barnets bästa, ifall gemensam vårdnad är utesluten på grund av föräldrarnas samarbetssvårigheter. Det är generellt sett bra för barnet att föräldrar med gemensam vårdnad beslutar om ingripande saker kring barnets situation tillsammans. Det bör dock övervägas om gemensamt beslutsfattande alltid ska vara en huvudregel inom den gemensamma vårdnaden eller om det finns situationer där en förälder på egen hand ska kunna fatta beslut. Ett exempel på när Barnombudsmannen anser att beslut bör kunna fattas utan båda vårdnadshavarnas godkännande är vid medicinska och barnpsykiatriska undersökningar eller behandlingar. Att så som kommittén föreslår begränsa möjligheterna till gemensam vårdnad är en tänkbar lösning. Det finns emellertid situationer som inte kommer att täckas av den förslagna regleringen exempelvis när föräldrarnas samarbetssvårigheter uppstår efter att domstol har avgjort vårdnadsfrågan.

4.2.3 Familjevåld
Barnombudsmannen välkomnar i princip kommitténs förslag att gemensam vårdnad bör vara utesluten om en förälder utsätter en annan familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling. Förslaget ligger i linje med artikel 19 i barnkonventionen, enligt vilken barn alltid har rätt till skydd mot föräldrars våld och övergrepp. Barnombudsmannen är emellertid tveksam till om kommitténs intentioner framgår tillräckligt tydligt i författningsförslaget för att få önskvärda effekter vid den dömande verksamheten.

Det är mycket positivt att kommittén föreslår att gemensam vårdnad bör vara utesluten när våld inom familjen skett eftersom förarbetena på så sätt tydliggör att uppgifter om våld ska tas på allvar av domstol och socialnämnd.  Barnombudsmannen delar kommitténs åsikter att ett barn aldrig ska behöva riskera att utsättas för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling och att risken för att så sker måste väga tungt vid bedömningen av vad som är bäst för barnet. Avgörande för valet av vårdnadsform ska vara barnets bästa. Barnombudsmannen håller med kommittén om att bedömningen om huruvida barnet riskerar att fara illa inte handlar om föräldrarnas rättsäkerhet utan om barnets bästa. Ifall lagstiftningen krävde att det skulle vara bevisat att barnet kan komma till skada innan det tillåts ha inverkan på frågor om vårdnad, boende och umgänge skulle många barn tvingas leva under otrygga förhållanden, vilket inte skulle vara förenligt med barnets bästa.
Det finns enligt Barnombudsmannens mening anledning att se över ordvalet bör i förslaget eftersom ordvalet kan ge fel signaler till domstol och socialnämnd. Barnombudsmannen anser istället att våld inom familjen i princip alltid ska leda till att gemensam vårdnad är utesluten. Lagstiftningen bör tydligt visa att det finnas en stark huvudregel när våld inom familjen har förekommit och endast i undantagsfall kan det bli aktuellt med gemensam vårdnad, under förutsättningen att det är förenligt med barnets bästa.

Barnombudsmannen anser att det är ytterst viktigt att domstol och socialnämnd i varje enskilt fall där uppgifter om våld har förekommit utreder situationen för det specifika barnet. Precis som kommittén säger kan det ur barnets synvinkel spela mindre roll om kränkningen objektivt sett kan vara att anse som mer allvarlig eller mindre allvarlig och att våldet mot den andre föräldern eller barnet exempelvis begåtts för flera år sedan är inte en garanti för att barnet inte kommer att fara illa. Det måste beaktas att barn kan uppfatta situationer på olika sätt och det är av yttersta vikt att domstolen har kunskap om hur barn reagerar som drabbas av våld inom familjen. Givetvis är det mycket traumatiskt för att barn att bevittna våld mot en annan familjemedlem eller att barnet självt utsätts för våld. Varje barns situation är unik och domstol och socialnämnd måste enligt vår mening föra ett resonemang kring hur våldet har påverkat och kan komma att påverka det enskilda barnet.

I Barnombudsmannens rapport ”När tryggheten står på spel” förekom uppgifter om våld i 258 av 504 undersökta tingsrättsdomar avgjorda under år 2002. I de fall där uppgifter om våld inom familjen förekommit var det vanligen modern (72 procent) som förde fram uppgifterna. I 13 procent av fallen var det både modern och fadern och i 11 procent av målen fadern. I 4 procent av målen var det någon annan till exempel socialsekreterare eller vittne. De uppgifter som förs fram angående våld i familjen rörde oftast våld mot ena föräldern (73 procent). Det näst vanligaste var att uppgifterna rörde våld mot barn (46 procent). I 18 procent av målen fanns uppgifter om sexuella övergrepp mot barnet. I 48 procent av domarna diskuterade och resonerade domstolen kring uppgifterna om våld. Kommitténs slutsats rörande hur ofta domstol dömer till gemensam vårdnad i de fall där uppgifter om våld har förekommit (47 procent) stämmer huvudsakligen överens med Barnombudsmannens uppgifter. Barnombudsmannen anser att den statistik som redovisas av såväl kommittén som vår rapport tyder på att de uppgifter om våld som framförs under rättsprocessen inte alltid beaktas när domstolen avgör vårdnadsfrågan. Det är enligt Barnombudsmannen oroväckande ofta domstol dömer till gemensam vårdnad i fall där uppgifter om våld har förekommit.  En av orsakerna till detta kan vara att domstolen inte alltid ser hur vårdnaden som sådan är kopplad till risken för att barnet far illa.

Barnombudsmannen förstår att det är svårt för domstolen att bedöma huruvida våld har förekommit i familjen och hur detta påverkar barnet. Det är dock av yttersta vikt att socialtjänsten och domstolen utreder alla omständigheter som föreligger i det aktuella fallet för att kunna avgöra om det finns en risk att barnet far illa.
När en vårdnadshavare har dödat den andre vårdnadshavaren anser Barnombudsmannen att utgångspunkten ska vara att den föräldern ska skiljas från vårdnaden. Det kan eventuellt finnas vissa undantagssituationer. Bakomliggande orsaker till gärningen kan visa att förhållandet mellan barnet och vårdnadshavaren trots allt är tryggt och viktigt för barnet. Ett exempel kan vara att den ene föräldern dödar den andre föräldern efter en lång period av psykisk och fysisk misshandel inom familjen. Den omständighet att vårdnadshavaren placeras i fängelse ska inte vara avgörande i frågan men kan komplicera situationen. Om en förälder ska sitta i fängelse under längre tid och barnet vistas i familjehem kan det vara aktuellt att dessa har vårdnaden.

Barnombudsmannen är positiv till förslaget om intermistiska beslut under utredningstiden för att skydda barnet från att komma till skada. Det är dock angeläget att utredningen i dessa fall vidtas för att barnet inte längre än nödvändigt ska få begränsad eller helt upphörd kontakt med båda eller en av föräldrarna, om det visar sig av uppgifterna att barnet inte riskerar att fara illa.

Barnombudsmannen finner det något oklart vilka omständigheter som kommer att ligga till grund för bedömningen av om uppgifter om kränkande handlingar ska få en inverkan vid valet av vårdnadsform. Kommittén säger att det måste finnas objektiva grunder för att uppgifter om kränkande behandlingar ska få en inverkan på bedömningen. Är barnets utsaga att bedöma som en objektiv eller subjektiv grund? Barnombudsmannens önskar att det tydliggörs i förslaget. Det är viktigt att barnets egen berättelse får en betydelsefull roll vid bedömningen av om han eller hon riskerar att utsättas för våld inom familjen. Även vittnesmål från andra personer bör vara tungt vägande enligt vår mening.

4.3 Automatisk prövning av vårdnadsfrågan m.m.
Kommittén föreslår att om socialnämnden får kännedom om omständigheter som tyder på att barnet kan fara illa ska den alltid skyndsamt göra en utredning och på grundval av denna utredning och omständigheterna i övrigt ta ställning till om ytterligare åtgärder, som t.ex. en prövning av vårdnadsfrågan, bör vidtas. Socialnämnden ska vara ansvarig för att ansökan om överflyttning av vårdnaden sker. Vidare gör kommittén bedömningen att dagens reglering om att endast föräldrarna eller socialnämnden är behöriga att föra talan om överflyttning av vårdnaden bör behållas.

Barnombudsmannen anser att det är viktigt att det finns såväl resurser som kunniga professionella som kan och har möjlighet att uppmärksamma utsatta barns situation. Barnombudsmannen ifrågasätter om den förslagna ordningen innebär en förändring av nuvarande regler eller enbart ett förtydligande.

4.4 Vårdnadens innebörd, bestämmanderätten

4.4.5 Reglerna om bestämmanderätten bör inte ändras
Kommittén bedömer att reglerna om bestämmanderätten vid gemensam vårdnad inte bör ändras. Barnet måste dock, enligt kommittén, ges möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård och andra stödinsatser, även om en vårdnadshavare motsätter sig detta. Kommittén anser att förutsättningarna för att införa en sådan möjlighet för barnet måste utredas närmare.

Barnombudsmannen anser att det är olyckligt att inte kommittén har kunna hittat en lösning som tillgodoser barnets behov.  Se våra kommentarer under avsnitt 4.2.2.

Barnombudsmannen anser att det finns anledning att snarast utreda hur bestämmanderätten ska utformas för att tillgodose barns behov och rättigheter. Det ska vara barnets bästa som ska vara ledande och avgörande i frågor som rör barnet och inte föräldrarnas förmåga att samarbeta. Barnombudsmannen vill uppmärksamma kommittén på att den nuvarande regleringen av bestämmanderätten resulterar i att barnets behov i det enskilda fallet kan komma att åsidosättas.

Föräldrar som inte lever tillsammans kan uppleva svårigheter när det gäller att fatta gemensamma beslut angående sitt eller sina barn.  Enligt Barnombudsmannen kan det finnas skäl att ifrågasätta varför samma regler ska gälla vid gemensam vårdnad efter en separation eller skilsmässa som vid gemensam vårdnad när föräldrarna bor tillsammans. Utgångspunkten när det gäller föräldrarnas bestämmanderätt över barnet, bör vara att skapa ett system som innebär att barnets behov blir tillgodosedda. Barnombudsmannen anser till exempel att beslut bör kunna fattas utan båda vårdnadshavarnas godkännande vid medicinska och barnpsykiatriska undersökningar. I dag kan en förälder som av någon anledning så önskar (till exempel vid misstanke om övergrepp inom familjen) motsätta sig att barnet träffar läkare eller barnpsykiatriker. Det är ett tydligt exempel på att barnets bästa får stå tillbaka till förmån för förälderns önskemål. Det är Barnombudsmannens uppfattning att det generellt sett är bra för barnet att föräldrarna beslutar om ingripande saker kring barnets situation tillsammans. Det bör övervägas om gemensamt beslutsfattande alltid ska vara en huvudregel inom den gemensamma vårdnaden eller om det finns situationer där en förälder på egen hand ska kunna fatta beslut. Barnombudsmannen anser att det är angeläget att en utredning rörande framförallt barnets tillgång till hälso- och sjukvård men också andra frågor kopplade till bestämmanderätten snarast vidtas. Oenighet mellan föräldrarna i dessa frågor finns vanligtvis inte när vårdnadsfrågan avgörs utan riskerar att uppkomma senare till följd av att barnet blir tvungen att uppsöka läkare. Barnet kan i dessa fall hamna i en svår sits mellan sina föräldrar som till exempel förespråkar olika behandlingar samtidigt som en ny rättsprocess om vårdnaden riskerar att dra ut på tiden.
 
Ett annat problem rör om boföräldern ska tillåtas flytta med barnet eller inte. Utgångspunkten bör i dessa fall vara att föräldrarna försöker att enas i frågan. Barnombudsmannen är positiv till kommitténs förtydligande av att boendefrågan (när boföräldern flyttat eller avser att flytta) ska räknas som en ny omständighet, vilket kan leda till att talan om vårdnad, boende och umgänge kan väckas på nytt. Det är dock viktigt att uppmärksamma att detta kan leda till att fler föräldrar vänder sig till domstol och på så sätt tvingas barnet att vara med om ytterligare processer.

Kommittén säger att beslut om var barnet ska gå i förskola eller skola måste fattas av föräldrarna gemensamt, om de har gemensam vårdnad. Enligt Barnombudsmannens tolkning av uttalandet innebär detta att det inte är möjligt att låta barnet gå i två olika förskolor eller skolor. Barn har rätt till en trygg uppväxt inkluderat en stabil skolgång och en sådan tolkning skulle därmed vara i linje med principen om barnets bästa.

5 Boende

5.2 Växelvis boende
Barnombudsmannen delar kommitténs bedömning att en grundläggande förutsättning för att växelvis boende ska vara bra för barnet är att föräldrarna kan samarbeta om barnet och att de inte låter sina inbördes konflikter påverka barnets situation. I förmågan att samarbeta ligger att föräldrarna kan hantera det växelvisa boendet på ett flexibelt sätt.

Barnombudsmannen är också positiv till att kommittén bedömer att föräldrarna bör bo förhållandevis nära varandra så att barnet kan upprätthålla sina sociala kontakter och utöva sina fritidsaktiviteter samt att bedömningen av om växelvis boende är lämpligt måste vara helt individuell och ta sikte på vad som är bäst för det aktuella barnet. Väsentligts är också att kommittén framhåller att det måste läggas särskilt stor vikt vid barnets egen inställning i frågan.

Barnombudsmannen avstyrker kommitténs förslag att domstolen ska ges möjlighet att mot en förälders vilja kunna besluta att barnet ska bo växelvis hos båda. Stora konflikter mellan föräldrar, som inte kan hållas åtskilda från föräldraansvaret, motsäger ett växelvis boende, liksom långa avstånd mellan bostäderna. Barnet ska inte heller bo växelvis om misshandel har förekommit, mot en förälder eller barn, från den ena partens sida. För att växelvis boende ska vara förenligt med barnets bästa krävs att bägge föräldrarna vill och kan samarbeta.

Om regeringen trots allt finner att domstol bör ha möjlighet att besluta om växelvis boende mot en förälders vilja bör detta regleras i lag där det tydligt bör framgå att den av föräldrarna som yrkar växelvis boende måste visa att förutsättningarna är sådana att växelvis boende är förenligt med barnets bästa.
 
Barnombudsmannen vill i detta sammanhang lyfta fram att när det gäller de yngsta barnen som inte kan eller vill uttrycka att de inte vill bo med en förälder måste vuxna vara uppmärksamma på detta och ta ansvar för att i de situationer som det är nödvändigt skydda yngre barn från exempelvis ett skadligt umgänge med båda eller den ena föräldern.

6 Umgänge

6.2 Umgänget är till för barnet
Barnombudsmannen tillstyrker kommitténs förslag att ett barns umgänge med en förälder är till för barnet. Det är barnets intresse och behov av umgänge som ska tillgodoses. Ett beslut om umgänge ska därför grunda sig enbart på vad som är bäst för barnet. Prövningen ska göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Umgängets utformning ska ske utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

6.3 Umgängessabotage och umgängesvägran
Kommittén föreslår att domstolen alltid utifrån omständigheterna i det enskilda fallet måste pröva vad som kan antas vara bäst för barnet. En förälders agerande och en förälders skäl för sitt agerande är därför, enligt kommittén, utan betydelse. Det är i stället konsekvenserna av förälderns handlande och betydelsen därav för barnets bästa som ska vara avgörande.

Barnombudsmannen anser i likhet med kommittén att man alltid måste göra en individuell bedömning och utifrån omständigheterna i det enskilda fallet pröva vad som kan antas vara bäst för barnet. En sådan prövning får aldrig grunda sig i om föräldrarna känner sig rättvist behandlade eller inte. Begreppet umgängessabotage bör, enligt Barnombudsmannens mening, utrangeras ur alla texter om vårdnad, boende och umgänge.

6.4 Umgängesstöd och annan lämplig åtgärd

6.4.1 Domstolens bedömning
Barnombudsmannen tillstyrker kommitténs förslag att personer som utses av socialnämnden i enlighet med ett domstolsavgörande om umgänge ska benämnas umgängesstöd. Vi anser liksom kommittén att domstolen ska besluta om att umgängesstöd ska medverka vid umgänge, endast om barnet har behov av det samt att domstolen också kan besluta om annan lämplig åtgärd om barnet har behov av det.

Vidare instämmer Barnombudsmannen i kommitténs förslag att domstolen måste göra en prövning i frågan utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och redovisa sina överväganden.

Barnombudsmannen instämmer i kommitténs förslag att innan domstolen förordnar om umgängesstöd eller annan lämplig åtgärd, ska socialnämnden beredas tillfälle att yttra sig. Det är av yttersta vikt att så alltid sker eftersom det annars kan uppstå problem efter att domstolen har avgjort frågan om umgänge. Exempelvis har Barnombudsmannen fått kännedom om situationer där domstolen har beslutat om umgänge med kontaktperson under hela helger och socialnämnden har saknat möjligheter att tillgodose barnets behov av stöd under en så lång tid. Resultatet har blivit att något umgänge inte har kommit till stånd. Detta kan leda till att frågan återigen måste prövas av domstolen och att barnet tvingas uppleva ännu en påfrestande process. Domstolen måste alltid förvissa sig om att socialnämnden kan tillhandahålla ett umgängesstöd i de fall domstolen beslutar att det är nödvändigt.

6.4.2 Socialnämndens formella hantering
Kommittén föreslår att socialnämnden ska handlägga ett ärende om umgängesstöd med stöd av bestämmelser i föräldrabalken. Ett ärende om umgängesstöd tas upp av socialnämnden på eget initiativ med barnet som part.
 
Barnombudsmannen instämmer i kommitténs bedömning att det är viktigt att en förälder inte kan hindra att ett barn som har behov av umgängesstöd också får tillgång till sådant stöd.  Frågan är dock om förslaget som det nu är konstruerat åstadkommer detta.  Det lagda förslaget innebär att barnet blir part i ärendet om umgängesstöd.  Det sägs dock inget i förslaget om vad barnet ska kunna åstadkomma med sin talerätt. Det sägs inte heller något om frågorna om barnets processbehörighet eller om ställföreträdarskap för barnet. Så länge rätten till kontaktperson handlades enligt socialtjänstlagen blev barnet processbehörigt vid 15 års ålder. Föräldrabalken innehåller inga sådana regler om processbehörighet för barn – vilket innebär att det lagda förslaget kanske till och med kan försämra för det enskilda barnet. Vad gäller frågan om ställföreträdarskap för barnet torde det vara så, eftersom inget annat sägs i betänkandet, att det är det ej processbehöriga barnets förmyndare som blir ställföreträdare.  Som ställföreträdare så bör förmyndaren fortfarande ha åtskilligt att säga till om vad gäller umgängesstödet. Det lagda förslaget skulle därmed inte alls tillgodogöra syftet med förslaget – nämligen att förhindra att föräldrarna får inflytande över umgängesstödet. Det tycks således som förslaget innehåller många oklarheter och behöver utredas ytterligare.

Barnombudsmannen tycker dessutom att det är intressant att kommittén formulerar att eftersom umgängesstöd ska utgå endast när barnet är i behov av det så är det också givet att barnet blir part i det ärendet.  Sagda uttalande innebär således att barn ska ha talerätt i frågan om umgänge eftersom umgänge enligt föräldrabalkens regler är utformat enbart som en rätt för barnet.  Kommitténs förslag skulle härmed än en gång öppna för en diskussion om barns processuella ställning i frågor om vårdnad, boende och umgänge.

6.5 Situationer där umgänget ställer särskilda krav
Kommittén föreslår att om domstol har beslutat om umgänge och i samband därmed förordnat om en särskild åtgärd som socialnämnden har yttrat sig om, t.ex. att umgänget ska utövas i närvaro av ett umgängesstöd, ska socialnämnden verka för att umgänget kommer till stånd och fungerar på det sätt som domstolen har bestämt. För att på bästa sätt kunna ta hand om barnets behov och intressen vid varje givet tillfälle införs en möjlighet för socialnämnden att väcka talan om umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder.

Barnombudsmannen är tveksam till kommitténs förslag i nuvarande lydelse. Givetvis ska socialtjänsten sträva efter att se till att det umgänge som domstolen har dömt ut kommer till stånd och fullföljs på det sätt som var tänkt. Barnombudsmannen efterlyser emellertid utbildningsinsatser för umgängesstöden särskilt i situationer när barnet bor tillsammans med en förälder som har skyddad adress. Att ålägga barnet ansvar för att inte yppa den hemliga adressen är mycket långtgående och för att förhindra att barnet utsätts för psykiskt pressande situationer krävs att umgängesstödet har särskilda kunskaper för att hantera situationen. Om det inte finns möjlighet att ge umgängesstödet den typen av utbildning anser Barnombudsmannen att det inte är möjligt att besluta om umgänge i situationer där barnets boendeförälder lever på skyddad adress.

Barnombudsmannen delar i och för sig kommitténs bedömning att det kan behöva införas möjligheter att skydda barn mot ett umgänge som inte visar sig vara lämpligt. Ombudsmannen ifrågasätter dock om det lagda förslaget kommer att innebära att barnet ges detta skydd. Kommittén ger i betänkandet socialnämnden på flera punkter talerätt i civilrättsliga processer utan att närmare analysera vilka konsekvenser sådana förslag kan ha för exempelvis parternas förtroende för socialnämnden eller i rättssäkerhetsaspekter för både föräldrarna och barnet. Det kan också ifrågasättas om socialnämnden ska ha rollen att övertala en förälder att väcka talan mot den andre föräldern. Det är en märklig konstruktion att en myndighet ska söka övertala en person att starta en familjerättslig process mot en annan person. Frågan är om inte socialnämndens ingripanden till barnets skydd bör  regleras i den socialrättsliga lagstiftningen och inte i den i civilrättsliga.

6.6 Annan kontakt än umgänge
Barnombudsmannen tillstyrker kommitténs förslag att det införs en möjlighet för domstolen att förordna om annan kontakt än direkt umgänge mellan barnet och en förälder eller annan närstående, t.ex. kontakt via telefon, brev eller e-post.

Barnombudsmannen anser att en fördel med att kunna förordna om indirekt umgänge är att ett barn som är i behov av skydd ändå kan ha kontakt med en förälder. Det kan vara så att barnet känner rädsla för en förälder som utsatt honom eller henne och/eller den andra föräldern för våld. Denna typ av indirekt umgänge kan vara ett första steg mot en förbättrad relation mellan barnet och föräldern.
 
En annan fördel med indirekt umgänge genom skriftliga medel är att det som skrivs kan läsas av en vuxen person innan barnet får ta del av det. Det kan vara ett viktigt sätt att skydda ett barn som varit utsatt och riskerar att utsättas för våld, hot eller andra övergrepp. Det finns dock en risk att ett system med indirekt umgänge kan upplevas som stelbent. Barnet blir uppbundet till vissa bestämda tider, kan inte själv avgöra när och hur hon eller han vill kommunicera med föräldern. Det är mycket viktigt att barnet får vara med och bestämma omfattningen och utformningen av umgänget med föräldern och att det betonas att det är barnet som har rätt till umgänge med föräldern och inte tvärtom.

6.7 Närståendes talerätt om umgänge
Barnombudsmannen har inget att erinra mot kommitténs bedömning att dagens reglering om att endast socialnämnden är behörig att föra talan om barnets umgänge med annan än en förälder bör behållas. Vi vill dock tillägga att umgänge är till för barnet och ska utgå från barnets behov och rättigheter. Det är också viktigt att lyssna till barnets inställning i frågan om umgänge.  Det gäller såväl umgänge med föräldrar som umgänge med andra närstående. Barnombudsmannen anser också att barnets processuella ställning måste ses över för att stärka barnets rättigheter i samband med vårdnad, boende och umgänge.

7 Risken för att barnet far illa

7.2 Risken för att barnet far illa ska beaktas särskilt
Barnombudsmannen tillstyrker kommitténs  förslag som tydliggör att domstol och socialnämnd vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska fästa särskilt avseende vid risken att barnet far illa. Barnombudsmannen är positiv till att förslaget innebär ett tydliggörande av att även våld mot någon annan familjemedlem kommer att tas med i bedömningen. Det är i sammanhanget viktigt att komma ihåg att barn som lever med våld inom familjen ska ses som brottsoffer. Detta har bland annat framhållits av Kommittén mot barnmisshandel. Kommittén mot barnmisshandel har i sin definition av barnmisshandel betonat att sådan innefattar psykiskt våld exempelvis att barnet tvingas bevittna våld i sin närmiljö eller leva i en miljö där våld eller hot om våld är ett ofta förekommande inslag. Ur ett barnperspektiv är det även viktigt att den förälder som har drabbats av våld ges möjlighet att slippa samarbeta med en person som hon eller han är rädd för. Barnets trygghet är i allra högsta grad beroende av om föräldern känner trygghet. Förslaget ligger i linje med artikel 19 i barnkonventionen, enligt vilken barn alltid har rätt till skydd mot föräldrars våld och övergrepp. Det innefattar skydd mot fysiska, sexuella och psykiska övergrepp.
 
Barnombudsmannen anser att bedömningar av om barnet riskerar att fara illa alltid ska ske när uppgifter om våld förs fram i tvister om vårdnad, boende och umgänge. Barnombudsmannen har genom sin rapport ”När tryggheten står på spel” funnit att domstol oftare dömer till gemensam vårdnad i mål där det förekommer uppgifter om våld inom familjen än vad lagstiftaren avsåg. Rapporten visar att socialnämnden gör riskbedömningar helt eller delvis i 36 procent av de studerade fallen medan en riskbedömning saknas i 65 procent av fallen.  I domstol görs riskbedömning helt eller delvis i 29 procent av fallen och en riskbedömning saknas i 71 procent av fallen.  Barnombudsmannen anser att bedömningar utifrån risken att barnet ska komma att fara illa alltför sällan görs, vilket förmodligen har sin förklaring i den tydliga presumtionen att gemensam vårdnad är den bästa vårdnadsformen för barnet. Precis som kommittén framhåller har barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna kommit att väga över risken att barnet far illa.

Kommittén uppger att föräldrabalken 6 kap. 2 a § har spelat en betydelsefull roll när det gäller barnets möjligheter att få tillgång till båda föräldrarna och på så sätt i vid bemärkelse främjat barnets bästa. Barnombudsmannen instämmer delvis med kommittén, men vill uppmärksamma att lagrummet i undantagsfall har inneburit att kontakten till båda föräldrarna vägt över risken att barnet far illa och på så sätt har barnets bästa hamnat i skymundan. Det är viktigt att notera att barn inte under några omständigheter mår bra av att ha en relation med någon som kan komma att utsätta barnet eller någon annan i familjen för våld. Barn ska inte behöva leva med risken att bli utsatt för våld och det är ytterst viktigt att lagstiftningen tillgodoser detta behov genom en tydlig lagstiftning utifrån barnets bästa. Kommitténs förslag tydliggör att domstol och socialnämnd måste fästa särskilt avseende på våld inom familjen. Detta är enligt Barnombudsmannen ett steg i rätt riktning för att barn inte ska behöva leva i utsatta situationer och ligger i linje med våra synpunkter.

Med utgångspunkt i barnets bästa anser Barnombudsmannen att det är viktigt att en sannolikhetsbedömning görs när det inte finns konkreta bevis för att övergrepp har skett.  Barnets egen berättelse, dess egna ord och känslor om föräldern måste tillåtas väga tyngre än i dag.

Barnombudsmannens rapport ”När tryggheten står på spel” visar, precis som kommittén anför, att domstolar och socialnämnder i stor utsträckning inte redovisar någon riskbedömning. Det är ett förhållningssätt som enligt vår mening medför att barns utsatta position inte tas på allvar och som därmed är djupt otillfredsställande. Vi vill än en gång understryka vikten av att det alltid måste göras en utförlig bedömning av risken för att barnet kan komma att utsättas för våld av en förälder när ett avgörande fattas om vårdnad, boende och/eller umgänge.
 
Riskbedömningens funktion är enligt Barnombudsmannen att alla omständigheter ska bli tillbörligt utredda utifrån den risk som eventuellt föreligger för att barnet i framtiden kan komma att fara illa. Att enbart konstatera att det inte har förekommit några uppgifter som stöder en parts utsaga om att våld har förekommit är inte tillräckligt. Barnombudsmannen har länge efterlyst riktlinjer för hur riskbedömningen ska göras och tillstyrker därför kommitténs förslag.

Det är viktigt att riskbedömningen sker utifrån det enskilda fallet.  Det är till exempel viktigt att utreda om övergrepp har begåtts, dess art, hotelser och föräldrarnas attityd till våld.  Presumtioner om när barnet befinner sig i riskzonen eller inte ska inte tillåtas och det bör därför poängteras att såväl tidsaspekten som omfattningen av våldet ska tas på allvar beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Varje barns situation är unik. Den omständighet att en förälder genomgår en behandling för sitt våldsamma beteende kan ses som ett steg i rätt riktning. De flesta barn behöver båda sina föräldrar i sitt liv och att en våldsam förälder genomgår behandling för sitt beteende är en förutsättning för att på sikt kunna finnas i barnets liv, för barnets skull.

Det är även av stor vikt att lyssna till vad barnet själv har att säga om en förälder som vårdnadshavare, boende- eller umgängesförälder och om barnet under processens gång visat rädsla för en förälder. Barnombudsmannen önskar att det tydliggörs i vilken utsträckning barnets utsaga ska kunna påverka domstolens riskbedömning. Det är förståligt att det är svårt att närmare ange de krav som ska ställas på bevisningen eftersom fallen kan se så olika ut, men under vilka omständigheter är barnets berättelse ett konstaterbart förhållande som kan komma att påverka utgången i målet? Barnombudsmannen anser att domstolen har, som en del av sin utredningsskyldighet, att tillse att barnets åsikter blir klarlagda och bör som ett led av denna begära en komplettering av en utredning från socialnämnden som innehåller ofullständiga uppgifter om barnets åsikter samt i förekommande fall motivera varför inte barnet har hörts.

Ett annat problem i detta sammanhang är att barnets egen berättelse om hot, våld och övergrepp inte tas på allvar. Barnombudsmannen anser att de uttalanden som barnet gör angående förekomsten av våld måste tas på största allvar. Det är viktigt att påpeka att ett barns ovilja att träffa en förälder visserligen kan vara en följd av den andra förälderns oriktiga uppgifter om förekomsten av våld, men det barn som blivit påverkat kan ändå känna en rädsla som för barnet är verklig och som måste tas på största allvar. En sådan rädsla hos barnet kan inte alltid överbyggas genom att barnet träffar den förälder som blivit anklagad. Bedömningen av om umgänge ska komma till stånd måste utgå från en utredning av det individuella barnets behov och känslor.

Vad gäller umgängesstöd anser Barnombudsmannen att det finns anledning att understryka vikten av att domstol förklarar umgängesstödets innebörd för alla inblandade parter. De inblandade parterna bör vara klara över att umgängesstödet inte är en garanti för att barnet inte kan komma att utsättas för våld av den som har rätt till umgänge. Det ligger i linje med barnets bästa att umgänge inte ska äga rum om domstolen inte kan finna ett lämpligt arrangemang för att garantera barnets hälsa vid umgänget.

8 Barnets rätt att komma till tals och påverka

8.2 Barnets inställning
Kommittén föreslår att för att tillämpningen av bestämmelsen i föräldrabalken 6 kap. 2 b § ska bli mer nyanserad ska man i lagtexten byta ut orden ”barnets vilja” mot ”barnets inställning”. Vidare gör kommittén bedömningen att domstolar och socialnämnder måste bli bättre på att redovisa och beakta barnets inställning.

Barnombudsmannen välkomnar en förändring av ordalydelsen av föräldrabalken 6 kap. 2 b §. Vi har sedan länge arbetat för en språklig förändring av detta stadgande. Det föreslagna ordet ”inställning” är ett steg i rätt riktning men även detta ord kan tolkas som att barnet måste ha en bestämd uppfattning för att överhuvudtaget få komma till tals. Vår mening är att ordet "åsikter" skulle medföra en bättre överensstämmelse med barnkonventionens ordalydelse där ordet ”views” används i artikel 12 i engelsk originalversion. Åsikter är därmed det ord som, enligt vår mening, tydligast återspeglar den rätt som barnkonventionen ger barn att berätta om sin syn på saken utan att för den skull framställa en viljeyttring om utgången i den pågående processen.

Kommittén anför att socialtjänsterna och domstolarna har blivit bättre på de senaste åren att lyssna till barnen. I en undersökning som Barnombudsmannen har gjort av hur barn kommit till tals i vårdnads-, boende- och umgängesutredningar utförda i mål avgjorda i tingsrätt under 2002 visar dock resultaten på små skillnader jämfört med de resultat som tidigare studier visat.  Snart tio år efter det att lagstiftningen om barns rätt att komma till tals så finns det inte uppgifter om barnets åsikter i mer än drygt hälften av utredningarna om vårdnad, boende och umgänge.  Som kommittén själva uppmärksammar är det de yngsta barnen som har det allra svårast att göra sig hörda. Endast för 17 % av barnen i åldrarna 3–6 år redovisades en åsikt.  Det tycks också som socialnämndens utredare många gånger satt en generell gräns vid sex år för att samtala med barnet – en gräns som också ofta uttalades av utredarna själva som förklaring till varför barnsamtal inte hållits. Det görs således många gånger ingen individuell prövning av det enskilda barnets mognadsgrad på det sätt som föreskrivs både i barnkonventionen och i svensk rätt. Med dessa resultat i åtanke är det anmärkningsvärt att kommittén nu inte föreslår mer kraftfulla åtgärder, vare sig det gäller attitydpåverkan, utbildning eller lagstiftningsåtgärder, för att säkerställa att barn får utöva sina rättigheter. Barnombudsmannen anser att barnets processuella ställning måste ses över för att stärka barnets rättigheter i samband med vårdnad, boende och umgänge.

Det är också olyckligt att olika aspekter av barns rätt att komma till tals har utretts i olika sammanhang, vilket innebär att det saknas ett helhetsperspektiv på frågan. I Ds 2002:13 Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser tas vissa framsteg mot en harmonisering av den befintliga lagstiftningen i förhållande till barnkonventionen. När nu lagreformen om barns rätt att komma till tals visat sig vara i det närmaste verkningslös skulle det vara önskvärt med ett helhetsperspektiv på frågan om barns rätt att komma till tals enligt barnkonventionen å ena sidan och svensk rätt och praxis å andra sidan. Utifrån ett barnperspektiv anser Barnombudsmannen exempelvis att det finns goda skäl att införa en möjlighet att utse ett särskilt biträde för barn i mål om vårdnad, boende och umgänge. Det är olyckligt att kommittén inte har fått i uppdrag att utreda frågan om särskilt biträde i detta sammanhang.

8.3 Barnets ålder och mognad
Barnombudsmannen tillstyrker kommitténs förslag att huvudregeln ska vara att barnet alltid ges möjlighet att komma till tals och att hans eller hennes inställning ska beaktas. Barnombudsmannen anser i likhet med kommittén att även mindre barn måste få komma till tals och få möjlighet att påverka sin situation.

Redan i de ursprungliga förslagen om barns rätt att komma till tals (exempelvis i prop. 1994/95:224) utgick man i princip från att barn oavsett ålder ska få komma till tals i domstolsprocesser som rör barnet personligen.  Trots det har de yngsta barnen mycket svårt att göra sig hörda i dessa processer. Det finns ett angeläget behov av att på allvar uppmärksamma de yngsta barnens situation i mål om vårdnad, boende och umgänge. Trots att de har lika rättigheter som de äldre barnen att få komma till tals och att de också ska ha möjlighet att påverka ett beslut som rör barnet sker detta inte i praktiken. Fokus behöver, som också sades ovan läggas på attitydförändring och metodutveckling för att tillförsäkra även yngre barn de rättigheter som barnkonventionen ger dem.

Barnkonventionen ställer även andra krav på utformningen av stadgandet om barns rätt att komma till tals. Jämfört med den lydelse som artikel 12 i barnkonventionen har innebär dessutom de formuleringar som används i den svenska lagstiftningen en försvagning av barns rätt att komma till tals. I artikel 12 stadgas att varje barn som är i stånd att bilda egna åsikter fritt ska få uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. I de svenska rättsreglerna stadgas istället att barnets åsikter ska klarläggas av socialnämnden om det inte är olämpligt. (föräldrabalken 6:19 stycke 4,). Detta olämplighetskriterium som finns i svensk rätt har alltså ingen motsvarighet i barnkonventionens artikel 12. Den befintliga lagstiftningen bör ändras för att på ett bättre sätt än vad som nu är fallet tillförsäkra barn de rättigheter som barnkonventionen ger dem.

Det finns också andra perspektiv som är relevanta att diskutera i sammanhanget.  De studier som gjorts visar också en annan sida av de aktuella frågorna, nämligen att äldre barnen som uttalat en klar viljeyttring ofta ges inflytande i frågan av domstolarna. Det blir därmed extra relevant att uppmärksamma de krav som barnkonventionen ställer vad gäller barns rätt till information. Det gäller till exempel rätten att få information om vad saken gäller och att få diskutera möjliga konsekvenser av olika beslut. Barnet måste ha tillgång till ett fullständigt beslutsunderlag innan barnet uttrycker en inställning eller väljer att avstå.  Vi önskar också att barn ska få möjlighet att läsa eller få återberättat för sig vad utredaren skriver om barnsamtalen i utredningen. Barnet har eftersom det inte är part, ingen rätt att få utredningen kommunicerad. Med tanke på att barn även från låg ålder har rätt till inflytande bedömer vi detta som mycket relevant. Vi har vid vår genomgång av utredningar om vårdnad, boende och umgänge sett att vissa utredare har för vana att ha kontakter med barnet för att kontrollera att barnet upplever att dess åsikter kommit fram på rätt sätt. Det är ett förfaringssätt som vi regelmässigt skulle vilja se hos socialtjänstens utredare.

8.4 Samarbetssamtal och barnets inställning
Barnombudsmannen instämmer i att barn ska få komma till tals när föräldrarna genomgår samarbetssamtal.

Det är naturligtvis mycket angeläget att barn får möjligheter att göra sig hörda i frågor om vårdnad, boende och umgänge även om frågorna avgörs utanför domstol. Vad gäller formuleringen, om det är olämpligt, som kommittén använder i sitt förslag hänvisas till vårt svar ovan under avsnitt 8.3.

8.5 Avtal mellan föräldrarna och barnets inställning
Barnombudsmannen tillstyrker förslaget att huvudregeln ska vara att samtal med barnet sker innan socialnämnden godkänner ett avtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådant. Sker inte ett barnsamtal i samband med att socialnämnden godkänner föräldrarnas avtal ska föräldrarna tillfrågas om barnets inställning.

Barnombudsmannen tillstyrker förslaget. Vi vill dock understryka att det endast i undantagsfall bör vara så att socialnämnd använder sig av föräldrarna som informationskälla istället för att samtala med barnet självt. Vad gäller formuleringen, om det är olämpligt, som kommittén använder i sitt förslag hänvisas till vårt svar ovan under avsnitt 8.3.

8.6 Snabbupplysningar och barnets inställning
Kommittén föreslår att huvudregeln ska vara att samtal med barnet sker innan socialnämnden lämnar snabbupplysningar till domstolen. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådant.

Barnombudsmannen vill i denna del anföra följande. Vad gäller barns rätt att komma till tals, förutsattes redan vid tillkomsten av reglerna om barns rätt att komma till tals år 1996 att socialnämnden skulle inhämta barnens åsikter även inför ett interimistiskt beslut. De studier som gjorts visar dock att så sällan är fallet. Det är därför ytterst angeläget att bättre tillgodose att barn ges möjlighet att komma till tals även i socialnämndens snabbupplysningar. Vad gäller formuleringen ”om det inte är olämpligt” hänvisas till den diskussion som förs ovan under avsnitt 8.3 om barnkonventionens krav.  Om det verkligen sker en förändring så att barn även i praktiken får komma till tals i socialnämndens snabbupplysningar, kan detta vara ett sätt att tillgodose denna rätt i de mål där det inte bedöms vara nödvändigt med en fullständig vårdnads-, boende-, och umgängesutredning. Det är ju fortfarande så (även efter nu lagda förslag) att barn inte har någon formell rätt att få komma till tals i mål där det inte görs en fullständig utredning enligt föräldrabalken 6:19 stycke 3. Då det inte görs en sådan fullständig utredning i alla mål så är det i praktiken många barn som inte ges någon möjlighet att berätta om sina åsikter.

8.7 Vårdnadsutredningar och barnets inställning
Barnombudsmannen delar kommitténs bedömning att kompetensen hos utredarna är viktig för att en utredning ska hålla hög kvalitet och tillgodose barnets bästa.

Som vi anförde ovan under avsnitt 8.2 har det inte skett några större förändringar vad gäller barns möjligheter att faktiskt göra sig hörda i en vårdnadsutredning sedan reformen om barns rätt att komma till tals.  Det som dock tycks ha förbättrat sig är att de flesta utredare åtminstone träffar barnet tillsammans med föräldrarna. Det tycks numera vara ovanligt med utredningar som inte alls innehåller några uppgifter om barnet. Det är naturligtvis en positiv utveckling, men än är det en bra bit kvar innan vi kan sägas uppfylla de krav som barnkonventionen ställer på barns hörande och barns inflytande i frågor som rör dem personligen. En viktig del i att förbättra möjligheten för barnen att komma till tals är naturligtvis attityder och kunskap hos socialtjänstens utredare.  Vi bedömer därför kommitténs förslag i denna del som mycket viktigt.
 
9 Samförståndslösningar

9.2 Närmare om samförståndslösningar vid socialtjänsten
Barnombudsmannen instämmer i kommitténs bedömning att för att underlätta för föräldrar att uppnå samförståndslösningar i frågor som rör barnet måste socialtjänsten vara aktiv och att föräldrar så snart som möjligt måste erbjudas samarbetssamtal.

9.3 Ekonomiska frågor
9.3.1 Samarbetssamtal om barnets försörjning och avtal om underhåll
Barnombudsmannen instämmer i kommitténs bedömning om att det finns både för- och nackdelar med ett system där kommunerna är skyldiga att erbjuda föräldrar samarbetssamtal rörande barnets försörjning och att hjälpa föräldrarna att träffa avtal om underhåll. Vår uppfattning är att meningsskiljaktigheter rörande de ekonomiska frågorna kring ett barn ofta kan ta överhanden och därmed flytta fokus från vad som egentligen är till barnets bästa rörande vårdnad, boende och umgänge. Det talar emot en lösning där samarbetssamtalen omfattar även underhåll. Vi instämmer dock också i att föräldrar behöver få hjälp att nå samförståndslösningar även i ekonomiska frågor.

10 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
10.2 Snabbupplysningar
Barnombudsmannen tillstyrker förslaget att innan socialnämnden avger snabbupplysningar till domstolen ska den alltid ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, med barnet. Det är viktigt att domstolen har ett så fullständigt beslutsunderlag som möjligt inför ett interimistiskt beslut med tanke på den påverkan som det interimistiska beslutet många gånger har på det slutliga avgörandet i målet.  Se också vårt svar under 8.6.

10.3 Vårdnadsutredningar
10.3.1 Allmänt om vårdnadsutredningar
Barnombudsmannen tillstyrker kommitténs förslag att utredaren ska lämna en rekommendation till beslut i vårdnadsutredningen, om det inte är olämpligt eller obehövligt. Vi har i vår rapport ”När tryggheten står på spel” undersökt hur ofta socialtjänsten lämnar rekommendationer och hur ofta domstolen tar hänsyn till dessa. I 32 procent av fallen har utredningen inte mynnat ut i någon rekommendation. I 57 procent av fallen där socialnämnden givit en rekommendation har domstolen dömt efter rekommendationen. I 24 procent av målen har domstolen delvis tagit hänsyn till utredarens rekommendationer. I 18 procent av de fall där socialnämnd har lämnat en rekommendation har domstol inte alls tagit hänsyn till utredarens rekommendation. Vi vill också understryka vikten av att utredaren i sin bedömning och i sin rekommendation också behandlar de åsikter som barnet har och vilken vikt som de bör tillmätas i målet.  Det förutsattes vid lagens tillkomst att utredaren skulle redovisa inte endast samtalet med barnet utan även en egen slutsats till domstolen om vilken vikt som barnets åsikt skulle tillmätas i domstolens avgörande. Både tidigare undersökningar och vår egen studie av vårdnadsutredningar  visar dock att detta görs alltför sällan. Endast rörande ca 1/3 av barnen görs en sådan bedömning, detta har till följd att domstolen många gånger måste anses ha ett ofullständigt beslutsunderlag.

Ett grundläggande krav bör, enligt ombudsmannens mening, vara att utredaren beaktar de aspekter av barnets bästa som framgår av Socialstyrelsens Allmänna råd för Socialnämndens handläggning av vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge, (SOSF 2003:14 (S)) Allmänna råd.

10.3.2 Sekretessbrytande regler
Barnombudsmannen har inget att erinra mot förslaget att en sekretessbrytande regel införs för inhämtande av uppgifter från annan socialnämnd.

11 Domstolsprocessen

11.1 Samförståndslösningar vid domstol
11.1.1 Domaren ska verka för att en samförståndslösning nås
Kommittén föreslår att domstolen ska agera med fast hand och hela tiden vara aktiv så att målet förs framåt. Domstolen ska som huvudregel ta upp frågan om samförståndslösning och aktivt verka för att föräldrarna når en samförståndslösning i frågorna om vårdnad, boende och umgänge. Domstolen får dock inte verka för att en samförståndslösning ingås till varje pris, utan barnet och barnets bästa ska alltid stå i fokus.

Barnombudsmannen delar i stort den allmänna uppfattning som finns, om att det som huvudregel är det bästa för barnet, att föräldrarna själva når fram till en samförståndslösning om vårdnad, boende och umgänge. Lagstiftaren förutsätter att föräldrarna utgår från vad som är det bästa för barnet och handlar därefter, men så är inte alltid fallet. Det finns en fara i att ha ett sådant okritiskt förhållningssätt till frågan, om hur föräldrar tillvaratar barnets bästa i sina överenskommelser, som i dagsläget är fallet. Det kan förekomma att överenskommelser kan vara sprungna ur kompromisslösningar och i syfte att uppnå lösningar som är bra för föräldrarna eller som skapar rättvisa mellan föräldrarna. Överenskommelser mellan föräldrarna kan också vara en följd av ett hotfullt och våldsamt beteende från den ena förälderns sida. Att under hot om våld mot andra familjemedlemmar tvinga fram ett avtal angående vårdnad, boende och umgänge är givetvis aldrig acceptabelt ur ett barnperspektiv. Det är viktigt att i sammanhanget uppmärksamma att barnets egna rättigheter, såsom att få komma till tals, rätt till information och till inflytande, tillgodoses även i de situationer där föräldrarna själva når enighet i frågor om vårdnad, boende eller umgänge.  Det är därför mycket viktigt att domstolen alltid tar sitt ansvar för att säkerställa att avgöranden om vårdnad, boende och umgänge är till barnets bästa.

11.1.2 Medling i mål om vårdnad, boende och umgänge
Barnombudsmannen tillstyrker kommitténs förslag att domstolen får möjlighet att uppdra åt en medlare att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa och att medlarna ska få adekvat utbildning.

11.4 Interimistiska beslut
Barnombudsmannen instämmer i kommitténs bedömning att ett interimistiskt beslut bör ses som en möjlighet till en prövoperiod för föräldrar och barn för att se om en lösning i praktiken är till barnets bästa. Det är med detta i åtanke märkligt att kommittén kraftigt begränsar möjligheten för domstol att avge interimistiskt beslut så att sådant får ges bara om det finns beaktansvärda skäl för det. Det är möjligt att det kan finnas skäl att i viss mån begränsa möjligheten för domstol att fatta interimistiska beslut, men inte i den utsträckning som kommittén förordar.

11.5 Omprövning
Barnombudsmannen instämmer i kommitténs bedömning att rätten till omprövning av ett vårdnadsavgörande inte ska inskränkas.

11.6 Prövningstillstånd
Barnombudsmannen avstyrker kommitténs förslag att det ska krävas prövningstillstånd vid överklagande från en tingsrätt till en hovrätt i mål om vårdnad, boende och umgänge. Begreppet barnets bästa bör tolkas så att några begränsningar i överklaganderätten inte bör införas.
 
11.7 Forumfrågor
11.7.2 Skyddade personuppgifter
Barnombudsmannen har inget att erinra mot kommitténs bedömning att för de fall barnet har skyddade personuppgifter bör subsidiära forumregler gälla. Med hänsyn till det pågående arbetet om införande av en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del lämnas inget förslag i frågan.

11.8 Partsinsynen och skyddade personuppgifter
11.8.1 Utrednings- och upplysningsansvarig socialnämnd
Barnombudsmannen tillstyrker kommitténs förslag att för det fall en förälder eller barnet har skyddade personuppgifter ska domstolen lämna uppdraget att utse någon att verkställa en utredning om vårdnad, boende eller umgänge till socialnämnd som regeringen bestämmer. Motsvarande ska gälla när domstolen ska inhämta upplysningar från socialnämnden enligt föräldrabalken 6 kap. 19 § andra stycket och 20 § andra stycket.

11.9 Domares kompetens
Barnombudsmannen välkomnar förslaget att det ska ställas större krav på kompetens och erfarenhet hos de domare som handlägger vårdnadsmål och ärenden om verkställighet och överflyttning. Dessa domare ska vara särskilt utsedda av domstolen. Barnombudsmannen bedömer, liksom kommittén, att den utveckling mot fördjupning som pågår vid vissa domstolar är av stor betydelse. Det är nödvändigt att liknande kompetensutveckling initieras även vid andra domstolar och att utvecklingen mot ett specialiserat arbetssätt fortsätter.

Barnombudsmannen ska verka för att öka barnperspektivet i lagstiftningen och vi har särskit arbetat med frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Som ett led i detta arbete har vi vid flera tillfällen uppmärksammat vikten av att domare som arbetar med processer om vårdnad, boende och umgänge får utbildning om barn och barns behov. Det bör också införas bestämmelser om att domstolen i alla mål om vårdnad, boende och umgänge ska höra lämplig sakkunnig. Utgångspunkten måste vara att skapa förutsättningar för domstolen att fatta beslut som är i enlighet med barnets bästa och att det enskilda barnet får hjälp och stöd under handläggningen av processer om vårdnad, boende och umgänge.

12 Verkställighet och överflyttning
12.2 Verkställighetsprocessen renodlas
Barnombudsmannen har efterlyst en översyn av verkställighetsprocessen ur ett barnperspektiv och anser att det är positivt att man nu påbörjat en diskussion om reglerna om verkställighet ur detta perspektiv.  Barnombudsmannen instämmer i vikten av en skyndsam handläggning ur ett barnperspektiv.  Vi delar kommitténs målsättning att det är viktigt att påskynda processerna och att förhindra att det pågår dubbla processer. Vad gäller utformningen av de lagda förslagen har vi dock funnit ett flertal oklarheter som behöver förtydligas och utredas ytterligare ur ett barnperspektiv vilket gör att vi i nuläget avstyrker de lagda förslagen i denna del.

Barnombudsmannen vill särskilt uppmärksamma några frågor som uppkommit vid en genomläsning av kommitténs förslag.

Kommittén önskar renodla verkställighetsprocessen på så sätt att man ska skilja på hindrande omständigheter av mera tillfällig natur och omständigheter av inte endast tillfällig natur. Endast omständigheter av tillfällig natur ska vara föremål för en verkställighetsprocess. Kommittén exemplifierar på sidan 298 i betänkandet situationer såsom att barnet har feber eller vill delta i ett läger som exempel på tillfälliga hinder som ”naturligen hör hemma i en verkställighetsprocess”.

Barnombudsmannen är tveksam till om de beskrivna situationerna är sådana att de ska kunna föranleda en verkställighetsprocess såsom kommittén förordar.  (Det är situationer som bör vara av ytterst tillfällig karaktär.) Målsättningen bör istället vara att ge föräldrarna ett sådant stöd att de kan hantera uppkomna situationer som exempelvis barnets tillfälliga sjukdom utan att ta domstolsväsendets resurser till anspråk. Målet att minska antalet domstolsprocesser som barnet berörs av minskas näppeligen heller av sådana uttalanden. Barnperspektivet i förslaget kan således av flera skäl ifrågasättas.  Det kvarstår därmed fortfarande ett behov av att klargöra vilka skäl som ska föranleda en verkställighetsprövning och vilka skäl som ska föranleda en ny prövning av den materiella frågan.

En annan reflektion är att det i de av kommittén beskriva situationerna av ”tillfällig natur” tycks extra behövligt med möjlighet till medling även i verkställighetsmålet – en möjlighet som ju kommittén föreslår ska tas bort.

Det förefaller dessutom vara en hårfin skillnad mellan den prövning som domstolen ska göra för att avgöra om en invändning mot verkställighet är berättigad och den prövning som ska göras för att se om en invändning bör föranleda en ny materiell process. (Beskrivs på sidan 299 i betänkandet.) Båda dessa prövningar tycks, enligt vår mening, innehålla viss materiell prövning – något som kommittén vill undvika.

Socialnämnden föreslås få egen talerätt när de gäller umgänge. Det är naturligtvis av yttersta vikt att det i en situation där ny prövning förordas av domstolen och parterna inte väcker ny talan finns en säkerhetsventil för barnets skydd.  Även om socialnämnden sedan tidigare haft möjlighet att väcka talan om vårdnadsöverflyttning enligt föräldrabalken 6:7, en möjlighet som för övrigt används mycket sällan, innebär de lagda förslagen en ny roll för socialnämnden. Socialnämnden ska göra en bedömning av om den ska väcka talan i alla mål som hänvisas av domstolen till ny prövning av sakfrågan.  En prövning som på flera sätt skiljer sig från de uppgifter som socialnämnden i nuläget har enligt föräldrabalken 6:7. Detta måste innebära att det uppkommer ett mycket stort behov av resurser och kompetensutveckling inom socialtjänsten för att kommitténs förslag ska kunna realiseras i praktiken.  Barnombudsmannen bedömer därför kommitténs slutsatser rörande kostnadsökningar för socialtjänsten som orealistiska.  Socialnämndens utökade talerätt innebär att situationer kommer att uppkomma när nämnden kommer att biträda en av parternas talan. Nämnden har troligtvis redan tidigare varit inblandad i den materiella prövningen av det första målet om vårdnad, boende och umgänge som avgivare av utredning enligt föräldrabalken 6:19 stycke 3. Socialnämnden ska således ha dubbla roller, både som utredare i det första och i det förnyade målet om vårdnad, boende och umgänge, samt som part i målet.  Det kan ifrågasättas hur en sådan ordning kommer att påverka parternas förtroende för socialnämnden vilket kanske framförallt kan ha negativa effekter på genomförandet av den förnyade materiella processen. Socialnämnden kommer med all sannolikhet behöva vara delaktigt i den nya processen också för att kunna utreda de nya uppgifter som framkommit.  Det kan finnas anledning att ytterligare utreda närmare hur dessa dubbla roller påverkar socialnämndens möjligheter att agera för barnets bästa i dessa processer.

Kommittén föreslår också att de befintliga verkställighetshinderna tas bort.
 
Barnombudsmannen ifrågasätter starkt kommitténs förslag om att i de situationer som inte en ny talan om materiell prövning väcks ska domstolen pröva ansökan om verkställighet utan avseende på den omständighet som föranledde domstolen att bereda parterna tillfälle att väcka talan. Ur barnets perspektiv är det orimligt att det ska kunna uppstå situationer där en domare bedömt att de materiella frågorna behöver prövas igen men där domstolen är förhindrad att beakta dessa i verkställighetsärendet. Barnombudsmannen är därför tveksam till om de verkställighetshinder som nu finns i lagstiftningen verkligen kan tas bort utan att det kan få konsekvenser för det enskilda barnet.  En annan fråga som borde ha hanterats i detta sammanhang är frågan om separat representation för barnet. Vissa förslag har lagts i Ds 2002:13 om möjlighet för barn att få ett särskilt biträde i särskilt konfliktfyllda tvister om vårdnad, boende och umgänge.  I promemorian drogs slutsatsen att ett eget ombud för barn skulle kunna underlätta barnets situation och stärka barnets rättigheter väsentligt (Ds 2002:13, s. 90). Barnombudsmannen saknar en diskussion om hur ett biträde skulle kunna stärka barnets ställning i de nu föreliggande processerna. En möjlighet är till exempel om barnet och dess biträde ges samma möjlighet att initiera en process på ett sådant sätt som socialnämnden nu föreslås få.  Kommittén synes inte vara främmande för en trepartsprocess, frågan är bara vem som ska vara den tredje parten, barnet eller socialnämnden. Barnombudsmannen anser återigen att det är önskvärt med en översyn av barnets processuella ställning i processer om vårdnad, boende och umgänge samt verkställighet därav.

En annan besläktad fråga vad gäller borttagandet av verkställighetshindren är frågan om hur de materiella reglerna i 21:a och 6:e kapitlen i föräldrabalken korresponderar.  Det gäller exempelvis den vetorätt som barn från 12 års ålder har i verkställighetsmål enligt föräldrabalken 21:5. Den nämnda paragrafen ger barn över 12 år en betydligt starkare rätt till inflytande är vad som är fallet i sjätte kapitlets regler om barns rätt att komma till tals.  Tas regeln i föräldrabalken 21:5 bort bör således reglerna i sjätte kapitlet föräldrabalken om barns rätt att komma till tals arbetas om för att förhindra att barnets rätt till inflytande försämras jämfört med nu gällande lagstiftning.

12.4 Verkställighet av domar och avtal samt överflyttning av barn ska prövas av allmän domstol
Kommittén föreslår att handläggningen av frågor om verkställighet av domar och avtal rörande vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge samt frågor om överflyttning av barn i andra fall flyttas till allmän domstol.

Barnombudsmannen anser att det förefaller märkligt att anföra pedagogiska skäl till att flytta verkställigheten till allmän domstol på det sätt som görs på sidan 312 i betänkandet.  Vår mening är att det är barnets bästa som ska vara avgörande för var verkställighetsprövningen ska ske och inte möjligheten att lära domarna i de allmänna domstolarna att skriva klara och otvetydiga domar, även om det naturligtvis också är önskvärt.

Barnombudsmannen avstyrker förslaget att samma domare ska kunna döma i mål om vårdnad, boende och umgänge och i ett separat verkställighetsförfarande. Vårdnadskommittén konstaterar själv i del B kapitel 11.2 att artikel 6 om rätten till en rättvis rättegång i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) innebär att problem ifråga om domares opartiskhet kan uppkomma om samma domare deltar i två rättegångar som har ett visst sakligt samband med varandra. Kommittén menar visserligen att det föreslagna verkställighetsförfarandet ska vara ”renodlat” från frågan om vårdnad, boende och umgänge och att det därmed är olika frågor som avgörs. Barnombudsmannen noterar emellertid att i det verkställighetsförfarande som föreslås ska domaren bland annat pröva om en invändning som framförs av någondera parten är av sådan substans att talan bör väckas i ett nytt mål om vårdnad, boende och umgänge. Domaren i verkställighetsmålet kan således, enligt förslaget, besluta om han eller hon själv ska döma i ett nytt mål om vårdnad, boende och umgänge eller inte. Dessutom har ärendet kanske redan en första gång avgjorts av samma domare som ett ärende om vårdnad, boende och umgänge. Ett viktigt samband mellan förfarandet i mål om vårdnad, boende och umgänge och förfarandet i verkställighetsmål föreligger även i att domaren i båda förfaranden ska ta hänsyn till barnets vilja och barnets bästa. Enligt Barnombudsmannen finns det därmed ett tydligt samband mellan dessa skilda förfaranden. Det sambandet kan vara av sådan art att det krävs att frågorna avgörs av olika domare för att förfarandet inte ska strida mot Europakonventionen.

Barnombudsmannen ifrågasätter kommitténs förslag att Lag (1996:242) om domstolsärenden ska tillämpas i mål om verkställighet och överflyttning. Vi finner inte att kommitténs argumentation är övertygande i denna fråga. De tvister som föreslås handläggas enligt denna lag är i praktiken komplicerade och det är tveksamt om de kan anpassas till denna typ av handläggningsordning.

12.8 Tvångsmedel
Kommittén bedömer att domstolen inte bör kunna tillgripa andra tvångsmedel än de som finns för närvarande, dvs. vite och hämtning. Vite bör vara det huvudsakliga tvångsmedlet. Hämtning bör användas restriktivt. Möjligheterna att tillgripa hämtning bör varken mildras eller skärpas. Rikspolisstyrelsen bör få regeringens uppdrag att utarbeta instruktioner för polisens agerande när det gäller beslut om hämtning av barn i ärenden om verkställighet och överflyttning.

Barnombudsmannen delar inte kommitténs bedömning. Polishämtning och vite kan medföra psykiska och ekonomiska konsekvenser för barnet som inte kan anses främja barnets bästa. Därför är det Barnombudsmannens uppfattning att tvångsmedel i princip aldrig bör användas, mer än i ytterst allvarliga undantagsfall. Ska möjligheten finnas kvar bör det regleras närmare under vilka omständigheter som dessa ska användas.

12.9 Omhändertagande
Kommittén föreslår att vid beslut om omhändertagande av barnet kan domstolen besluta att barnet ska tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Har domstolen beslutat att barnet ska tas om hand av socialnämnden, åligger det därefter socialnämnden att placera barnet på lämpligt ställe. Domstolen kan förordna att ett beslut om omhändertagande ska verkställas genom polismyndighetens försorg.

Tingsrätten föreslås få omhänderta barn när det finns en överhängande risk för att barnet far illa, vilket överensstämmer med den nuvarande regeln i 21 kap. 4 § föräldrabalken.  Barnombudsmannen instämmer i att det är viktigt att ett barn som far illa där det vistas måste kunna få hjälp. Förslaget i dess nuvarande form är dock väl tunt underbyggt och det framgår inte klart under vilka omständigheter som barnet ska kunna tas om hand. Det framstår också som en främmande verksamhet för en allmän domstol att hantera uppgifter som annars brukar ligga inom den  förvaltningsrättsliga skyddslagstiftningen. Förvaltningsdomstolarna har vana att hantera lagstiftningen av tvångskaraktär vilket inte de allmänna domstolarna har. Det är därför viktigt även för barnets skull att rättssäkerhetsaspekterna belyses i förslaget.

12.10 De svenska reglerna om verkställighet i internationella förhållanden
12.10.1 Bryssel II-förordningen
Barnombudsmannen är tveksam till kommitténs förslag rörande vägran av verkställighet i internationella förhållanden. Barnombudsmannen efterlyser en djupare genomgång av vilka konsekvenser den föreslagna regleringen får för tillämpningen av lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Barnombudsmannen är även tveksam till om kommitténs förslag överensstämmer med Bryssel II- förordningen.

14 Kostnads- och konsekvensanalys
Som kommittén har anfört måste omfattande utbildningsinsatser göras bland annat för domare, personer inom socialtjänsten, medlare med flera. Socialtjänstens uppgifter utökas också i kommitténs förslag. Barnombudsmannen anser därmed att kommitténs kostnadsanalys framstår som orealistisk.

Föredragande i detta ärende har varit juristerna Anna Karin Boqvist, Lotta Dahlstrand och Charlotte Lenman.

Lena Nyberg
Barnombudsman