Betänkandet (SOU 2007:52) Beslutanderätt vid gemensam vårdnad m.m.

Ställd till: Justitiedepartementet
Diarienummer: 9.1:1202/07

Inledning
Barnombudsmannen har under flera års tid betonat vikten av att rättsligt reglera hur beslutanderätten för vårdnadshavare med gemensam vårdnad ska fungera. Detta i syfte att säkra barnets rättigheter när föräldrarna av någon anledning inte kan enas i en fråga som rör barnets personliga angelägenheter. Det är därför glädjande att ett sådant förslag presenteras i utredningen. Utredaren har tagit sin utgångspunkt i ett barnperspektiv men Barnombudsmannen befarar att den föreslagna tvistlösningsmodellen kommer att användas för att skapa rättvisa mellan föräldrar snarare än för att tillgodose barnets rättigheter.

Barnombudsmannen har haft möjlighet att träffa utredaren och därigenom framföra våra synpunkter.

Barnombudsmannen anser att utredarens förslag är ett steg i rätt riktning men att det inte är tillräckligt för att tillgodose barnets rättigheter fullt ut. Det är nödvändigt att frågan om hur beslutanderätten vid gemensam vårdnad ska se ut löses för att barn inte ska fortsätta att fara illa till exempel för att de förvägras hälso- och sjukvård.

Barnombudsmannen anser att utredarens förslag att domstol ska kunna besluta att en av barnets vårdnadshavare ensam ska kunna besluta i vissa frågor som rör barnet riskerar att öka konflikterna mellan vårdnadshavarna. Vi vill därför presentera ett alternativt förslag till hur frågan om beslutanderätten vid gemensam vårdnad enligt vår mening borde lösas. Vårt tvistlösningsmodell innebär till skillnad från utredarens att beslutanderätten i exempelvis frågor om hälso- och sjukvård i första hand ska lösas utan domstols medverkan.

Barnombudsmannens alternativa förslag till tvistlösningsmodell
Inledningsvis vill Barnombudsmannen framhålla att en tvistlösningsmodell som den här föreslagna inte får leda till att bedömningen av om föräldrarna ska ha gemensam vårdnad eller om en av föräldrar ska ha vårdnaden ensam påverkas. Om det exempelvis finns risk att barnet utsätts för våld och övergrepp eller far illa på något annat sätt bör en förälder ensam ådömas vårdnaden. Tvistlösningsmodellen bör endast få praktisk tillämpning i de fall där föräldrarna av domstol eller genom avtal har gemensam vårdnad och inte kan enas i en viss avgränsad fråga.

Barnombudsmannen förslår att båda vårdnadshavarna ges en självständig rätt att besluta i frågor om hälso- och sjukvård samt insatser enligt socialtjänstlagen. Det innebär att vård som någon av vårdnadshavarna anser vara nödvändig kan komma till stånd utan den andra vårdnadshavarens samtycke. Utredaren framhåller att denna modell torde fungera väl i de här beskrivna frågorna. Vårdnadskommittén förkastade ett sådant förslag med hänvisning till att det finns en risk för att barnet kommer att behandlas för samma hälsoproblem hos olika vårdgivare, kanske med motverkande eller rent skadliga följder. Barnombudsmannen delar utredarens bedömning att dessa farhågor är något överdrivna. Även om vårdnadshavarna har samarbetssvårigheter måste utgångspunkten vara att de i de allra flesta fall sätter barnets bästa först och inte medvetet vill skada barnet. I fråga om hälso- och sjukvård samt insatser enligt socialtjänstlagen sker regelmässigt en professionell behovsprövning av åtgärden. Något som borde borga för att barnets bästa tillvaratas oavsett om föräldrarna är oense.

Barnombudsmannen anser dock att det måste finnas en möjlighet för en förälder som motsätter sig exempelvis en viss behandling att väcka talan i domstol om att beslutanderätten i fråga om hälso- och sjukvård tilldöms den ena av vårdnadshavarna. Utredaren verkar inte ha något särskilt att invända mot en lösning som den här föreslagna så länge modellen enbart används i frågor som rör hälso- och sjukvård samt insatser enligt socialtjänstlagen.  Barnombudsmannen anser att i fråga om operationer som inte är medicinskt betingade, bland annat så kallade skönhetsoperationer, bör vårdnadshavarnas gemensamma beslut fortfarande krävas.

Barnombudsmannen delar utredarens bedömning att vårdnadshavare inte ska ges möjlighet att var och en självständigt besluta i frågor som rör exempelvis skolgång, då det kan få oacceptabla konsekvenser såsom exempelvis att den ena vårdnadshavaren fattar beslut om skolbyte utan den andra förälderns vetskap.
Istället anser vi att beslutanderätten i frågor som rör förskola, skola och skolbarnomsorg samt insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) bör tillfalla boendeföräldern. Vi anser dock att den gemensamma beslutanderätten bör kvarstå vad gäller val av skoltyp. Barnombudsmannen anser att boendeföräldern bör kunna fatta beslut om att barnet ska gå på en viss skola. Om föräldrarna däremot är oense om barnet exempelvis ska gå i en fristående skola med religiös inriktning är beslutet av så ingripande karaktär att det borde vara ett beslut som ska fattas gemensamt av vårdnadshavarna. Dessutom ska staten enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna tilläggsprotokoll 1 artikel 2 respektera föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse. Om vårdnadshavarna inte kan enas i en sådan fråga bör vårdnadshavarna ha möjlighet att i domstol kunna lösa frågan. När det gäller stöd enligt LSS torde det vara naturligt att det är barnets boendeförälder som i störst utsträckning är i behov av stödet och som också har rätt till detsamma.

Barnombudsmannen anser vidare att vårdnadshavarna ska kunna ingå av socialnämnden godkända avtal om hur beslutanderätten ska vara reglerad dem emellan.

Den här föreslagna tvistlösningsmodellen ger ingen ledning för hur frågor om skolgång etcetera ska lösas när barnet bor växelvis hos föräldrarna, det vill säga när båda föräldrarna är boendeföräldrar. Det är då vår uppfattning att det ska vara möjligt för domstol att besluta att en av barnets vårdnadshavare ska kunna besluta i en viss fråga som rör barnet. Vi vill dock framhålla att en tvistlösningsmodell som den här föreslagna inte får leda till att bedömningen av om barnet ska bo växelvis hos föräldrarna eller ha sitt boende hos den ena föräldern påverkas. Barnombudsmannen är av uppfattningen att om växelvis boende ska fungera tillfredsställande och vara till barnets bästa krävs att föräldrarna generellt har en god samarbetsförmåga.

4 Beslutanderätten vid gemensam vårdnad

4.7 En svensk modell – utredningens förslag
Barnombudsmannen avstyrker utredarens förslag att domstol ska kunna besluta att en av barnets vårdnadshavare ensam ska kunna besluta i vissa frågor som rör barnet. Vi förordar istället vår egen alternativa tvistlösningsmodell  som beskrivs ovan.

Förslaget riskerar enligt vår mening att öka konflikterna mellan vårdnadshavarna. Med det föreslagna systemet ges vårdnadshavarna ännu en arena att driva talan mot varandra och använda barnet som ett verktyg i sina egen konflikt. Dessutom riskerar dessa processer att bli utdragna i tiden och att barnet därför tvingas leva i ovisshet om hur en viss fråga ska lösas till exempel om skolgång. Med möjligheten att driva fler processer riskerar föräldrarna att drabbas av stora kostnader som påverkar barnets situation negativt. Dessutom riskerar rättsväsendet att få hantera ett stort antal tvister. För att det inte ska leda till längre genomströmningstider vilket i slutändan riskerar att drabba barnet negativt krävs att rättsväsendet tillförs extra resurser.

För det fall regeringen lägger ett förslag i enlighet med utredarens förslag anser Barnombudsmannen att tvisterna måste kunna avgöras interimistiskt. Vård och behandling inom hälso- och sjukvården är sällan frågor som kan vänta i flera månader vilket kan bli fallet om frågan ska avgöras slutligt.

Barnombudsmannen anser inte att utredarens modell i sak skiljer sig nämnvärt från den modell som vi nu föreslår. När domstolen ska besluta om att den ena vårdnadshavaren ska ges möjlighet att självständigt fatta beslut i frågor som rör barnets skolgång kommer det naturligen i de flesta fall bli boendeföräldern som åläggs det ansvaret.

4.7.2 På vilka områden skall en vårdnadshavare kunna ges självständig beslutanderätt?
För det fall utredarens föreslagna tvistlösningsmodell införs har Barnombudsmannen ingenting att invända mot de uppräknade frågor som en förälder med självständig beslutanderätt ska kunna besluta om. De frågor som utredaren behandlar är barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt tandvård, barnets tillgång till insatser enligt socialtjänstlagen och lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade samt förskola, skola och barnomsorg.
Barnombudsmannen vill dock framhålla att det finns andra områden såsom beslut angående barnets pass och medlemskap i trossamfund som kan leda till olösliga konflikter mellan föräldrarna. Dessa frågor kommer förmodligen att vara tvungna att lösas i lagstiftningen på sikt.

4.7.3 Särskilt om barnets bosättning
Barnombudsmannen tillstyrker utredarens förslag att den förälder som barnet bor tillsammans med ensam får bestämma var i Sverige han eller hon ska bo tillsammans med barnet. Det är naturligt att den förälder som enligt dom eller avtal ska bo tillsammans med barnet också har möjlighet att flytta inom landet för att kunna uppnå bästa möjliga förutsättningar för barnet. Dessutom finns det här en stark koppling till den grundlagsfästa friheten att förflytta sig inom riket som varje medborgare har. Givetvis bör ett beslut att flytta långt från den plats där barnets andra förälder befinner sig föregås av ett noggrant övervägande från boendeförälderns sida. Boendeföräldern har ett stort ansvar för att tillgodose barnets rätt till kontakt med den andra föräldern.  Dagens regelverk kan emellertid leda till absurda konsekvenser såsom exempelvis att en förälder som bor långt från barnet kan besluta att barnet och boendeföräldern inte får flytta ett kvarter. En sådan reglering är inte rimlig. Barnombudsmannen delar utredarens bedömning att det krävs att det lagstadgas att en vårdnadshavare ensam ska kunna ändra barnets folkbokföring vid en flytt inom riket.

Barnombudsmannen delar utredarens uppfattning att rätten för boendeföräldern att besluta om var han eller hon ska bosätta sig tillsammans med barnet måste begränsas till bosättning inom landet. Om en förälder tillåts flytta utomlands tillsammans med barnet utan den andra förälderns godkännande skulle det kunna innebära att kontakten helt bryts mellan denna förälder och barnet. Det är inte möjligt för svensk domstol att döma ut ett umgänge mellan barnet och en person bosatt i ett annat land och sedan verkställa ett sådant beslut. För det krävs att det finns ett avtal eller en konvention som möjliggör användandet av tvångsmedel mot en förälder som inte lever upp till sina skyldigheter.

4.7.5 Behovet avgör om vårdnadshavaren skall ges självständig beslutanderätt
För det fall att den här föreslagna tvistlösningsmodellen införs tillstyrker Barnombudsmannen utredarens förslag att det bara är i situationer där det finns ett behov av tvistlösning som den ena vårdnadshavaren ska få rätt att ensam besluta för barnets räkning.

5 Socialtjänstens förutsättningar att tala med barn

5.6.2 Socialnämnden får avgöra om samtalet ska genomföras
Barnombudsmannen ställer sig positiv till utredarens förslag att vårdnadshavarens samtycke inte ska krävas för att socialnämnden ska kunna genomföra samtal med barnet i barnavårdsutredningar.

Utredaren framhåller att en kontakt med barnet under utredningen är naturlig eftersom socialtjänstens uppgift är att skaffa sig en bild av barnet. Vi vill också betona att det är en rättighet enligt barnkonventionen för barnet att uttrycka sina åsikter. Samtidigt måste det vara tydligt att barnet inte får tvingas att prata med socialtjänsten under utredningen. Rätten att komma till tals innebär givetvis också en rätt att slippa uttrycka sina åsikter. Dessutom måste den som genomför utredningen vara uppmärksam på att barnet kan hamna i en påfrestande lojalitetskonflikt eller i värsta fall utsättas för repressalier av en förälder.

Givetvis måste socialtjänsten alltid sträva efter att föräldrarna medverkar frivilligt och att bra samarbete kommer till stånd mellan socialtjänsten och vårdnadshavarna. Utredaren betonar att även om vårdnadshavarens negativa inställning till att socialtjänsten talar med barnet inte får någon direkt rättslig betydelse kan ändå vårdnadshavarens inställning få betydelse vid bedömningen av om barnet ska höras eller om det kan vara olämpligt med beaktande av barnets bästa och skaderisken för barnet.

5.6.5 Samtalets genomförande
Barnombudsmannen ställer sig positiv till utredarens förslag att samtal med barnet ska kunna äga rum utan att vårdnadshavaren är närvarande. Givetvis måste detta då ske med respekt för barnets inställning till samtalet. Utredaren betonar att hänsyn måste tas till att barnet kan uppleva en lojalitetskonflikt och att barnet inte får pressas att ta ställning eller komma med synpunkter. Barnombudsmannen delar den uppfattningen.

5.6.7 Möjligheter att tala med barnet i andra utredningar inom socialtjänsten
Barnombudsmannen ställer sig positiv till utredarens förslag att socialnämnden ska ges rätt att tala med barnet utan vårdnadshavarens samtycke i samtliga utredningar som rör barn. En grundläggande rättighet i barnkonventionen är barnets rätt att komma till tals och att få sina åsikter beaktade utifrån ålder och mognad. I en utredning i fråga om vårdnad, boende och umgänget ska barnets bästa vara avgörande.
Barnombudsmannens uppfattning är att det sällan är möjligt att avgöra vad som är det bästa för barnet utan att veta vad barnet har för åsikt i frågan.

5.6.8 Om vårdnadsutredningar m.m. som beslutas av domstol
Barnombudsmannen ställer sig bakom utredarens förslag att den som av socialnämnden eller något annat organ utsetts att verkställa en utredning enligt 6 kap. 19 § föräldrabalken ges rätt att samtala med barnet under utredningen.

6 Upplysningar om barnet

6.12 En utökad upplysningsskyldighet för vårdnadshavaren

Barnombudsmannen ställer sig tveksam till utredarens förslag att rätten ska kunna besluta att en vårdnadshavare ska lämna upplysningar om barnet till en förälder som inte är vårdnadshavare. Däremot delar vi utredarens bedömning att det inte är lämpligt att ge föräldrar utan del i vårdnaden en generell möjlighet att ta del av information om barnet direkt från myndigheter. Risken för att en sådan rätt missbrukas exempelvis när barnet och/eller barnets vårdnadshavare har skyddade personuppgifter är alltför stor. Utredaren väljer därför att inte förslå att föräldrar utan del i vårdnaden ska ha en generell rätt att ta del av information om barnet direkt från myndigheter.

Givetvis måste det finnas möjlighet för föräldrar utan del i vårdnaden att ta del av information om barnets utveckling etcetera. Det måste dock övervägas på vilket sätt föräldern ska kunna få del av sådan information. Den starkaste invändningen mot att en förälder av domstol ska kunna åläggas en skyldighet att informera den andra föräldern i frågor som rör barnet är att det kan riskera att leda till onödiga domstolsprocesser som påverkar barnet negativt. Det finns  en risk, vilket utredaren också framhåller, att föräldern använder informationen på ett otillbörligt sätt eller att denne trakasserar vårdnadshavaren med ständiga förfrågningar utan att det finns ett rimligt skäl därtill.

Barnombudsmannen vill invända mot det syfte som utredaren menar att regelverket kring upplysningsskyldigheten ska ha. Utredaren menar att regelverket ska ha till syfte att i någon mån kompensera en förälder utan vårdnadsansvar för det faktum att möjligheterna att erhålla information om barnet via myndigheterna är snäva. Vi anser att fokus alltid måste ligga på barnets rättigheter och informationen ska vara till för att främja barnets rätt till kontakt med föräldern. En förälder som inte är vårdnadshavare men som ändå vill ha upplysningar om sitt barn har enligt reglerna om offentlighet rätt att ta del av allmänna handlingar som inte är sekretessbelagda. Att myndigheter på felaktiga grunder väljer att inte lämna ut information till föräldrar utan del i vårdnaden kan knappast lastas barnet eller den andra föräldern.

Det är av vikt att föräldrar utan del i vårdnaden kan få upplysningar kring sitt barns situation. Men det är långt ifrån självklart att alla föräldrar utan del i vårdnaden ska ha denna rätt till information. Ur ett barnperspektiv bör det dessutom ställas ett motkrav på den person som vill ha information att själv lämna information till barnet om sin egen situation. Barnets åsikt om att vårdnadshavaren ska lämna information till den andra föräldern bör också vägas in vid bedömningen.

Barnombudsmannen anser att nuvarande reglering i föräldrabalken om boendeförälderns ansvar för att ge den andra föräldern information är fullt tillräcklig. Möjligen kan området för vilka uppgifter som boendeföräldern ska lämna om barnet vidgas.

7 Kontaktperson vid umgänge

7.8.1 Lagregler om tidsbegränsat umgängesstöd
Barnombudsmannen ställer sig positiv till att domstolen ges rätt att fatta beslut om umgängesstöd vid umgänge mellan förälder och barn.

Det är naturligt att det är domstolen som fattar beslut om att ett umgängesstöd ska medverka vid umgänge. Det är rätten som slutligen avgör frågan om vårdnad, boende och umgänge vilket innebär att domstolen måste ha alla förutsättningar innan beslutet fattas.

Barnombudsmannen ställer sig bakom utredarens förslag att ett villkorat umgänge med umgängesstöd i normalfallet ska vara tidsbegränsat. Det är i de flesta situationer orimligt att umgängesstödet ska ses som en permanent förutsättning för att umgänge ska kunna fungera på ett för barnet tryggt sätt. I situationer där umgängesstödets närvaro ses som en permanent förutsättning för att tillgodose barnets behov måste det övervägas om ett umgänge verkligen kan anses vara till barnets bästa. Vi vill emellertid framhålla att det finns situationer där umgängesstödets närvaro kan vara nödvändig under en längre tid samtidigt som barnet har ett behov av umgänge. Det kan röra situationer när en förälder permanent saknar förmåga att på egen hand ta hand om barnet vid umgänge exempelvis på grund av ett psykiskt funktionshinder.
 
7.8.2 Socialnämnden skall överväga behovet av umgängesstöd
Barnombudsmannen välkomnar utredningens förslag att socialnämnden ska vara skyldig att regelbundet överväga om umgängesstödet fortfarande behövs. Barnombudsmannen delar utredarens bedömning att socialnämnden bör väcka talan om umgänget för det fall ett villkor om umgängesstöd inte fyller den avsedda funktionen.

Det är givetvis av största vikt att socialnämnden väcker talan om ändring i umgänget till exempel i situationer när den får kännedom om att barnet mår dåligt eller riskerar att fara illa om umgänget fortsätter i den ordning och omfattning som har bestämts tidigare. Sådana situationer var det huvudsakliga motivet till att socialnämnden gavs möjlighet att väcka talan om umgänge i samband med förändringarna i föräldrabalkens sjätte kapitel år 2006.

Föredragande i ärendet har varit juristen Anna Karin Boqvist.

Lena Nyberg
Barnombudsman

Charlotte Lenman
Ansvarig jurist