Återvändandedirektivet och svensk rätt (SOU 2009:60)

Ställd till: Justitiedepartementet
Diarienummer: 9.1:0631/09

Sammanfattning
Barnombudsmannen anser att barn som huvudregel aldrig ska tas i förvar. Vi menar att frihetsberövande av ett barn får endast användas som en sista utväg och för kortast lämpliga tid i enlighet med artikel 37 i FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Barnet har även rätt att behandlas humant och med respekt för människans inneboende värdighet, rättigheter som ett förvarstagande inte kan upprätthålla.

3 Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet
3.4 Förmånligare bestämmelser
Enligt artikel 4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG om gemensamma normer och förfarande för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (återvändandedirektivet) får medlemsstater i vissa fall anta eller behålla förmånligare bestämmelser än de som finns i direktivet.

Barnombudsmannen anser att det inte finns något som hindrar att Sverige går längre i sin lagstiftning och ger återvändande barn ett starkare skydd än vad återvändandedirektivet föreskriver. Enligt artikel 2 i barnkonventionen ska konventionsstaterna respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i barnkonventionen utan åtskillnad av något slag. Att barn till tredjelandsmedborgare inte är tillförsäkrade samma skydd som svenska barn kan leda till diskriminering.

3.5 Barnets bästa, familjeliv, hälsotillstånd och principen om non-refoulement
Barnombudsmannen instämmer i utredningens bedömning att artikel 5, som innebär att medlemsstaterna när de genomför direktivet ska ta hänsyn till barnets bästa, inte behöver föranleda några författningsändringar eftersom bestämmelsen redan finns reglerad i 1 kap. 10 § utlänningslagen.

Däremot anser Barnombudsmannen att det krävs författningsändringar när det gäller att ta hänsyn till familjeliv och hälsotillståndet för den berörda tredjelandsmedborgaren. Enligt 12 kap. 18 § punkten 3 får Migrationsverket bevilja permanent uppehållsstillstånd om det i ett ärende om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft kommer fram nya omständigheter som innebär att det finns mediciniska skäl eller annan anledning att beslutet inte bör verkställas. Enligt artikel 5 i återvändandedirektivet framgår att vederbörlig hänsyn ska tas till familjelivet och barnets hälsotillstånd. Enligt vår mening bör därför 12 kap. 18 § punkten 3 kompletteras med att vederbörlig hänsyn ska tas till familjelivet och hälsotillståndet för den berörda tredjelandsmedborgaren.

4 Beslut om återvändande

4.3 Överväganden
Barnombudsmannen delar inte utredningens bedömning att artikel 6.4 i återvändandedirektivet inte föranleder författningsändringar.

Enligt 5 kap. 6 § i utlänningslagen kan barnet ges uppehållstillstånd om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter fram till beslutet har vunnit laga kraft. Enligt artikel 6.4 i återvändandedirektivet ”får” medlemsstaterna ”när som helst”, av ömmande skäl eller av humanitära eller andra skäl, bevilja ett uppehållstillstånd. Det innebär att nuvarande bestämmelse i utlänningslagen ger barnet ett svagare skydd än vad direktivet medger.

5 Frivillig avresa

5.3 Övervägande och förslag

Utredningen föreslår att det i en ny bestämmelse föreskrivs att ett beslut om avvisning eller utvisning ska innehålla en tidsfrist inom vilken utlänning ska lämna landet och om det finns särskilda skäl ”får” en längre tidsfrist meddelas. Barnombudsmannen anser inte att förslaget överensstämmer med artikel 7.2 i återvändandedirektivet. Enligt artikel 7.2 ”ska” en medlemsstat, när så är nödvändigt, förlänga tidsfristen för frivillig avresa med beaktande av bland annat förekomsten av skolbarn eller av andra familjeband och sociala band. Vi anser att omständigheter såsom förekomsten av skolbarn och familjeband därför uttryckligen måste framgå av utlänningslagen i syfte att göra det möjligt att förlänga tidsfristen för frivillig avresa.

Utredningen föreslår att tidsfristen för frivillig avresa ska förkortas till sju dagar. Enligt nuvarande lydelse enligt 12 kap. 15 § i utlänningslagen ska en utlänning som avvisats lämna landet inom två veckor och en utlänning som utvisats lämna landet inom fyra veckor efter det att beslutet vunnit laga kraft. Vi avstyrker utredningens förslag att förkorta tidsfristen eftersom det kan leda till ett försämrat skydd för barnet.

6 Risk för avvikande
Utredningen föreslår att införa en ny bestämmelse i utlänningslagen som innebär att om det finns en risk för avvikande bör särskilda omständigheter beaktas vid bedömningen. Barnombudsmannen anser att bestämmelsen måste förtydligas på så sätt att om bedömningen rör ett barn bör den vara generösare och det bör inte ställas samma krav på barnet vid medverkan till att utreda identiteten som för en vuxen.

7 Avlägsnande
Barnombudsmannen delar inte utredningens bedömning att artikel 8 i återvändandedirektivet inte föranleder författningsändringar. Utredningen gör den bedömning att det i svensk rätt finns flera bestämmelser som begränsar polisens och Migrationsverkets befogenheter att använda tvång och våld vid tvångsvis verkställighet. Vi anser inte att 10 § i polislagen (1984:387) och inte heller 1 § i Rikspolisstyrelsens föreskrifter och allmänna råd (2005:3) ger barnet det skydd som de är i behov av vid verkställighet av utvisnings- och avvisningsbeslut. Enligt artikel 8 i återvändandedirektivet ska åtgärderna vara proportionerliga och inte innebära mer tvång än skäligt. Tvångsmedel ska även genomföras i överensstämmelse med grundläggande rättigheter och med vederbörlig respekt för den berörda medborgarens värdighet och fysiska integritet.

Barnombudsmannen anser att det uttryckligen bör framgå av utlänningslagens verkställighetsbestämmelser att när ett barn avlägsnas ska det utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet och att någon som kan vara ett stöd för barnet ska närvara, på samma sätt som det kommer till uttryck i 21 kap. i föräldrabalkens bestämmelser om verkställighet av domar, beslut eller avtal om vårdnad, boende och umgänge. Även barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog bör medverka vid ett avlägsnande eftersom barnet befinner sig i en utsatt situation och kan behöva professionell hjälp. Vi vill betona att portalparagrafen om barnets bästa även gäller i dessa situationer.

8 Att skjuta upp verkställighet
Barnombudsmannen delar inte utredningens bedömning att artikel 9.2 i återvändandedirektivet inte ger anledning till författningsändringar. Artikel 9.2 anger att medlemsstater får skjuta upp verkställigheten och ska då särskilt beakta tredjelandsmedborgarens fysiska eller psykiska tillstånd. Barnombudsmannen anser att 12 kap. 18 § punkten 3 i utlänningslagen bör utvidgas till att även gälla fysiska och psykiska tillstånd och inte endast medicinskt tillstånd för att uppfylla kraven i återvändandedirektivet.

Vi anser att ett beslut enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga bör vara ett verkställighetshinder och bör anges i utlänningslagens bestämmelser.

9 Återvändande och avlägsnande av ensamkommande barn

9.1 Stöd åt ensamkommande barn
9.1.3 Överväganden
Barnombudsmannen delar utredningens bedömning att det stöd som ges av en gode man och av sociala myndigheter får anses vara stöd av ett sådant lämpligt organ som artikel 10.1 i återvändandedirektivet föreskriver och att det därför inte finns behov av författningsändringar. Barnombudsmannen vill här uppmärksamma att om det redan i grundärendet framkommer att det inte finns ett lämpligt organ som kan ta emot barnet i hemlandet bör barnet redan då erhålla uppehållsstillstånd enligt 5 kap. 6 § i utlänningslagen. Enligt vår mening är det av stor vikt att denna bedömning även sker i grundärendet och den bör direkt framgå av utlänningslagen.

Vi har tidigare yttrat oss över delbetänkandet ”God man för ensamkommande flyktingbarn” (SOU 2003:51) och anfört att den gode mannen bör utses inom 24 timmar från att barnet anlänt till Sverige. I praktiken upprätthålls inte nämnda tidsram vilket kan leda till att ett ensamkommande barn kan komma att sakna ställföreträdare i Sverige. Enligt artikel 22 i barnkonventionen ska konventionsstaten vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting och oberoende av om det kommer ensamt eller är åtföljt av sina föräldrar eller någon annan person, erhåller lämpligt skydd. Vi anser att regeringen bör se över hur god man- institutet fungerar i realiteten eftersom det förekommer att ett ensamkommande barn inte får det skydd som barnet har rätt till. Även FN:s barnrättskommittés har nyligen riktat kritik mot Sverige att gode män inte utses tillräckligt snabbt.

9.2 Avlägsnande av ensamkommande barn
9.2.3 Överväganden
Barnombudsmannen välkomnar utredningens förslag om att införa en uttrycklig bestämmelse i utlänningslagens 12 kap. 4 §, om att beslut om avvisning eller utvisning av ett ensamkommande barn inte får verkställas om inte den verkställande myndigheten har försäkrat sig om att barnet kommer att tas emot av en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller lämplig mottagningsenhet. Vi önskar dock att regeringen preciserar vad en lämplig mottagningsenhet är, så att barnet erhåller en tillfredsställande omvårdnad vid ett återvändande.

Det är Barnombudsmannens uppfattning att om ett lämpligt mottagande saknas så måste konsekvensen vara att barnet får stanna i Sverige och därmed beviljas uppehållstillstånd. Detta måste framgå av lagen.

11 Utformning

11.1 Skriftliga och motiverade beslut

Barnombudsmannen delar utredningens förslag att det införs en bestämmelse som tydliggör att ett beslut som avser utvisning eller avvisning med mera ska vara skriftligt och alltid innehålla de skäl som ligger till grund för beslutet. Vi anser också att utredningen om barnets bästa ska framgå av beslutet. Både artikel 3 i barnkonventionen och 1 kap. 10 § utlänningslagen anger att barnets bästa ska beaktas i fall som rör barn. För att detta ska få praktisk betydelse för det enskilda barnet så måste en individuell utredning och en barnkonsekvensanalys göras. Skälen för beslutet och kriterierna för bedömning måste alltid redovisas i beslutet.

11.2 Översättning
Barnombudsmannen har tagit del av uppgifter som visar att barn inte alltid får sina beslut om avvisning eller utvisning översatta. Att barnet inte vet vad beslutet innebär och vad som således kommer att ske. Detta är enligt Barnombudsmannens mening oacceptabelt. Barnet har alltid rätt att få sitt beslut översatt till ett språk som barnet kan förstå och ta till sig.

12 Rättsmedel

12.2 Befogenhet att pröva överklagande beslut och att meddela inhibition

12.2.2 Juridisk rådgivning och språklig hjälp
Enligt artikel 13.3 i återvändandedirektivet ska en tredjelandsmedborgare ha möjlighet att bland annat få juridisk hjälp och även språklig hjälp om det anses nödvändigt. Utredningen bedömer att författningsändringar inte är nödvändiga eftersom kravet att få juridisk rådgivning och biträde av ett ombud samt språklig hjälp uppfylls genom bestämmelserna i 8-9 §§ i förvaltningslagen (1986:223) och 48 och 50 §§ i förvaltningsprocesslagen (1971:291).

Barnombudsmannen vill framhålla att det juridiska biträdet bör inneha särskild kompetens och erfarenheter i barnrättsfrågor för att kunna tillvarata barnets intressen på bästa sätt.

Förvaltningslagen föreskriver att myndighet vid behov ”bör” anlita tolk det vill säga om ärendet är av någon vikt och utgången kan bli till nackdel för den enskilde. För förvaltningsdomstolar gäller andra regler och som skiljer sig åt om det är ett muntligt eller skriftligt förfarande. Vid muntlig förfarande ”ska” tolk utses om den som ska höras inför rätten är i behov av tolk. Vid skriftlig handläggning ”får” domstolen anlita tolk vid behov.
Vi har tidigare yttrat oss över departementspromemorian ”Förbättrad tolkservice- språktest, nationellt register, statistik” (Ds 2006:24) och anfört att professionella tolkar med särskild kompetens i att tala med barn i olika åldrar bör utbildas och användas. Vi föreslog vidare att en särskild auktorisation av barntolkar bör införas. Vi vill poängtera vikten av att barnet alltid får möjlighet att ta del av all information som rör barnet, på ett språk som barnet kan förstå. Vid samtal med barn krävs särskild kunskap om barn. Genom att förklara hur processen fortgår kan barnet känna sig trygg och säker. Barnombudsmannen anser att det uttryckligen bör framgå av utlänningslagens bestämmelser att barnet alltid har rätt till språklig hjälp.

13 Garantier i avvaktan på återvändande

13.1 Allmänna principer som ska beaktas i avvaktan på verkställighet

13.1.3 Bedömning
I artikel 14.1 p. c i återvändandedirektivet är barnets rätt till tillträde till det grundläggande utbildningsväsendet beroende av vistelsens längd. Utredningen anser att Sverige uppfyller de krav som ställs upp i artikel 14.1 i återvändandedirektivet. Barnombudsmannen anser att utredningens bedömning är oförenlig med artikel 28 i barnkonventionen eftersom alla barn har rätt till grundutbildning och ska även gälla under förvarsperioden.

Vid flera tillfällen har FN:s barnrättskommitté uttalat att Sverige bryter mot artikel 2 i barnkonventionen gällande diskriminering av barn utan uppehållstillstånd avseende barns rätt att gå i skola. Så sent som i år var FN:s barnrättskommitté kritisk över att Sverige inte tillgodoser de gömda och papperslösa barnens behov av skolgång.

Barnombudsmannen har tidigare yttrat sig över betänkandet ”Skolgång för barn som ska avvisas eller utvisas” (SOU 2007:34) och var kritisk till att papperslösa barn inte omfattades av utredningens förslag. Barnombudsmannen välkomnade förslaget som innebar att gömda barn gavs rätt till skolgång. Vi var även kritiska till utredningens bedömning att det inte bör införas ett förbud för polisen att hämta barn som ska avvisas och utvisas i skolor. Skolor bör enligt Barnombudsmannen vara en frizon för barn.

Att utesluta en viss grupp av barn att gå i skola är oförenligt med artikel 2 i barnkonventionen som ska skydda barnet mot diskriminering. I handboken för hur barnkonventionen bör tolkas sägs att artikel 2 avser all diskriminering av barn inom statens gränser och således inte bara landets egna medborgare.  Sverige bör därför ge alla barn möjlighet att gå i skola oavsett om barnet håller sig undan ett verkställbart beslut om avvisning eller utvisning eller om barnet har tagits i förvar i avvaktan på verkställighet.

16 Förvar av underåriga och familjer

16.1 Förvar av barn och familjer
16.1.3 Övervägande och försvar
Barnombudsmannen vill starkt betona att barn som huvudregel inte ska tas i förvar. Om barnet och/eller familjen ändå tas i förvar är det viktigt att poängtera att det endast får användas som en absolut sista utväg och för kortast lämpliga tid i enlighet med artikel 37 i barnkonventionen. Enligt vår mening bör detta uttryckligen framgå av 10 kap. 5 § i utlänningslagen för att förtydliga att lagrummet endast är en undantagsbestämmelse. Vi är vidare kritiska till att införa det förslagna begreppet ”nödvändigt”. Risk finns att bedömningen av om det är nödvändigt eller inte att ta ett barn i förvar kan komma att avgöras godtyckligt och äventyra rättsäkerheten om begreppet inte preciseras. Vi vill även påpeka att ett förvarstagande bör äga rum under så familjeliknande förhållanden som möjligt. Enligt vår mening är det aldrig acceptabelt att ta familjer i förvar i häkten, kriminalvårdsanstalter eller liknande.

16.2 Inkvartering
Som tidigare framhållits anser Barnombudsmannen att ett förvar av en familj är oacceptabelt och vi är mycket negativa till utredningens förslag att familjer och barn kan tas i förvar. För det fall utredningens förslag antas, vill vi återigen understryka vikten av ett förvarstagande endast får användas som en sista utväg och för kortast möjliga tid. Under förutsättning att förvarstagandet är så kort som möjligt instämmer vi i utredningens förslag att det i utlänningslagen införs en bestämmelse om att en familj som hålls i förvar har rätt att vara tillsammans och ha ett eget boenderum.

16.3 Aktiviteter för ett barn som hålls i förvar
Barnombudsmannen instämmer med utredningens förslag att det i 11 kap. 3 § i utlänningslagen tydliggörs att ett barn som hålls i förvar ska ges tillfälle till lek och aktivitet som lämpar sig för barnets ålder eftersom lagrummet överensstämmer med artikel 31 i barnkonventionen.

Ombudsmannen finner det dock vara anmärkningsvärt att utredningen bedömer att barnets rätt till skolgång under ett förvar inte är ovillkorligt. Det finns alternativa lösningar att tillgå såsom att barnet ges rätt till utbildning på förvarsenheten. Utredningen gör den bedömningen att barnet ändå inte kommer att vara i förvar under en längre period och att det i sig leder till att det inte finns anledning att föreskriva rätt för barnet att gå i skolan. Enligt vår uppfattning är utredningens bedömning inte förenlig med artikel 2 och artikel 28 i barnkonventionen.
 
16.4 Ensamkommande barn
Åter vill Barnombudsmannen poängtera att barn aldrig ska tas i förvar. Om det ändå sker bör förvarstagandet ske under kortast möjliga tidsperiod.  Barnombudsmannen har inget att erinra om utredningens bedömning om att det inte finns skäl att föreslå att Sverige ska inrätta särskilda förvarsanläggningar för förvarstagna ensamkommande barn. Även om det är ett få antal ensamkommande barn som tas i förvar i Sverige varje år har barnen rätt till att placeras i en så familjelik miljö som möjligt. Flertalet av de ensamkommande barnen har flytt undan krig eller trakasserier och har ofta utsatts för svåra trauman. Barnen är i starkt behov av trygghet och omvårdnad, behov som ett förvarstagande inte kan tillgodose.

16.5 Barns bästa
Barnombudsmannen delar utredningens bedömning att artikel 17.5 i återvändandedirektivet, att barnets bästa ska komma i främsta rummet när underårig hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande, redan framkommer av 1 kap. 10 § i utlänningslagen.

Fördelen med att principen om barnets bästa framkommer av en portalparagraf är att den placeras fristående och således blir tydligare i sin utformning.  Enligt vår uppfattning måste det vara tydligt att det framgår att principen om barnets bästa ska genomsyra all handläggning, beslut och domar.

Det finns dock anledning att överväga om principen om barnets bästa också bör återfinnas i andra kapitel i utlänningslagen, särskilt i de kapitel som reglerar förvar av ensamkommande barn. En risk med att placera principen om barnets bästa i några av utlänningslagens kapitel är att hänsyn till principen om barnet bästa inte kan komma att beaktas i övriga delar av utlänningslagen. En sådan fråga får i så fall bevakas och följas upp.

Det viktigaste är att principen om barnets bästa får genomslag i praktiken vilket även Barnrättskommittén slår fast i sina sammanfattande slutsatser om Sverige. Barnrättskommittén rekommenderar även att Sverige vidtar lämpliga och effektiva åtgärder för att trygga att principen om barnets bästa utgör grunden i handläggningen och i alla beslut.

17 Nödsituationer samt slutbestämmelser

17.1 Nödsituationer

Barnombudsmannen avstyrker och är mycket kritiska till utredningens förslag att om det uppstår en situation där ett exceptionellt stort antal utlänningar som ska återvända utgör en oförutsett stor belastning på lokaler för förvar och dess personal får en familj som hålls i förvar placeras tillsammans med andra personer som hålls i förvar. Det är enligt vår mening aldrig försvarbart att ta familjer och barn i förvar.

Det framgår inte av utredningens förslag om även ensamkommande barn omfattas av bestämmelsen. Om förslaget omfattar ensamkommande barn är vi mycket kritiska till utredningens förslag eftersom barn aldrig bör tas i förvar. Om det ändock sker bör det i utlänningslagen framgå att barn ska förvaras i särskilda lokaler och för kortast möjliga period och aldrig tillsammans med vuxna personer.

Övrigt
Barnombudsmannen vill framhålla för regeringen att Nätverket för Europas barnombudsmän (ENOC) har riktat stark kritik mot återvändandedirektivet i sin helhet. De anför att återvändandedirektivet har misslyckats att respektera barnens rättigheter och barnets bästa. Barn och ensamkommande barn är bärare av rättigheter och ska skyddas och inte förföljas, tas i förvar eller avlägsnas, som återvändandedirektivet tillåter. ENOC uppmanar regeringarna i medlemsstaterna att endast anta de minimikrav som återvändandedirektivet kräver och att respektera gällande internationella instrument och dessa organs uttalanden. 

Föredragande i ärendet har varit Catrin Listad.

Fredrik Malmberg
Barnombudsman

Charlotte Lenman
Ansvarig jurist