Promemorian (Ds 2014:5) Särskilt ömmande omständigheter (dnr Ju2014/441/L7)

Ställd till Justitiedepartementet
Dnr 3.9: 0087/14

Inledning
Barnombudsmannens synpunkter på denna promemoria tar sin utgångspunkt i FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). 

Av artikel 3 i barnkonventionen framgår huvudprincipen om barnets bästa. Enligt artikeln framgår att vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, så ska barnets bästa komma i främsta rummet.

Barnombudsmannen välkomnar promemorians syfte att justera nuvarande regelverk för att förtydliga barnrättsperspektivet och principen om barnets bästa samt tillstyrker i huvudsak promemorians förslag. Barnombudsmannen finner det glädjande att det i promemorian förs barnrättsliga resonemang med utgångspunkt i barnets bästa. 

Barnombudsmannen har under flera års tid bevakat tillämpningen, och tolkningen, av synnerligen ömmande omständigheter i förhållande till barn och unga i asylprocessen. I samband med överlämnandet av SOU 2009:56, Den nya migrationsprocessen, uttalade Barnombudsmannen att praxis varit allt för hård i bedömningen av barnspecifika skäl. Barnombudsmannen uttryckte oro över Migrationsöverdomstolens mycket restriktiva tolkning av synnerliga skäl och gjorde bedömningen att lagstiftningen behövde förtydligas så att de barnspecifika skälen skulle få större genomslag. Barnombudsmannen förslog införandet av ett särskilt lagrum avseende barnspecifika skäl för uppehållstillstånd för att synliggöra barn som egna individer med egna skäl för uppehållstillstånd. Skäl som för barn kan vara av annan art, inte enbart annan grad, än vuxnas skäl för uppehållstillstånd. Se exempelvis vad Barnombudsmannen anfört om barnspecifik förföljelse i yttrande  över SOU 2006:6, Skyddsgrundsdirektivet och svensk rätt.

Om än införandet av ett sådant lagrum ligger utanför det nu aktuella lagstiftningsärendet är det fortsatt Barnombudsmannens uppfattning att ett sådant lagrum krävs för att säkerställa barnrättsperspektivet och principen om barnets bästa i utlänningslagen (2005:716, UtlL). Barnombudsmannen har även tidigare påpekat att formuleringen av portalparagrafen i 1 kap. 10 § UtlL enligt Barnombudsmannens mening är svagare än de krav som barnkonventionen ställer och därför behöver skärpas. Se Barnombudsmannens yttrande  över Ds 2013:73, Uppehållstillstånd för vårdnadshavare som sammanbor med barn i Sverige.

7 Uppehållstillstånd för barn
7.1 Barn kan beviljas uppehållstillstånd om omständigheterna är särskilt ömmande
Barnombudsmannen tillstyrker promemorians förslag med förbehåll att ändringarna medför att lika höga krav inte ställs, i samtliga avseenden, som enligt gällande ordning för att barn ska kunna beviljas uppehållstillstånd enligt den nya lydelsen. Barnombudsmannen delar uppfattningen att begreppet särskilt är en tydlig och etablerad term i det juridiska språkbruket. De exempel på faktorer som bör kunna komma att beaktas i den samlade bedömningen väcker dock viss oro över i vilken mån dessa egentligen innebär ett förtydligande i förhållande till nu gällande ordning. Enligt Barnombudsmannens mening framgår inte tillräckligt tydligt vilka omständigheter som idag visat sig falla utanför bestämmelsens tillämpningsområde, vilka sådana brister som promemorians förslag avser att avhjälpa och på vilket sätt de uppräknade faktorerna bedöms avhjälpa sådana brister. 

Mot bakgrund av att bestämmelsens nuvarande lydelse, att barns omständigheter inte behöver ha samma allvar och tyngd som krävs för att vuxna personer ska beviljas uppehållstillstånd, uppenbart inte i tillräcklig omfattning lett till en förändring av praxis är det av synnerlig vikt att genomförandet av förslagen i denna promemoria på ett så tydligt och väl underbyggt sätt som möjligt ger förutsättningar att uppnå önskat resultat. Det finns därför enligt Barnombudsmannens mening anledning för regeringen att ytterligare överväga formuleringarna av de uppräknade faktorerna och omfattningen av dessa, i jämförelse med nu gällande ordning.

Barnombudsmannen delar uppfattningen att det inte är lämpligt att i lag eller förarbeten ange en uttömmande exemplifiering av omständigheter som kan komma att ingå i den samlade bedömningen av särskilt ömmande omständigheter. Det finns dock inget som hindrar att ytterligare exemplifieringar tillförs i den mån det behövs för att säkerställa att syftet med lagändringen uppnås. 

Barnombudsmannen välkomnar särskilt promemorians förslag att omständigheten att barnet omhändertagits av sociala myndigheter ska kunna tas med i den samlade bedömningen. Detsamma gäller omständigheten att barnet har fått ett nätverk i Sverige, t.ex. under en familjehemsplacering. I detta sammanhang vill dock Barnombudsmannen framhålla följande. Barnombudsmannen analyserade år 2009, i samband med överlämningen av SOU 2009:56, Den nya migrationsprocessen, de mål som Migrationsöverdomstolen ditintills avgjort rörande synnerligen ömmande omständigheter och barn. Av analysen framkom bl.a. att det krävdes en relativt lång tid för att ett barn skulle ha ansetts anpassat sig till Sverige, 2,5 år var inte tillräckligt. Att ett barn befunnit sig en längre tid i Sverige, hade gått i skola och lärt sig svenska bedömdes inte heller som tillräckligt för att barnet skulle ha ansetts ha anpassat sig. Barnombudsmannen förutsätter att den nu föreslagna lagändringen innebär en förbättring för barn i dessa avseenden. 

Barnombudsmannen uttryckte också oro över att det i fråga om ensamkommande barn och omständigheter i hemlandet var barnet som hade att visa att barnet i verklig mening var övergivet. Barnombudsmannen saknar en diskussion om detta i promemorian och det är därför viktigt att regeringen berör detta i den fortsatta lagstiftningsprocessen.

Det är angeläget att regeringen löpande följer utvecklingen av den föreslagna lagändringen. En utvärdering bör därför inom en rimlig tid göras för att utreda om reformen lett till önskad effekt.

7.2 Uppehållstillstånd för barn efter lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning
Barnombudsmannen tillstyrker i huvudsak promemorians förslag. Barnombudsmannen saknar dock i detta avsnitt, i likhet med vad som anförts under avsnitt 7.1 i detta yttrande, en redogörelse över vilka omständigheter som idag visat sig falla utanför bestämmelsens tillämpningsområde, vilka sådana brister som promemorians förslag avser att avhjälpa och på vilket sätt de uppräknade faktorerna bedöms avhjälpa sådana brister. Barnombudsmannen ställer sig även i viss mån frågande till den formulering som nu föreslås införas som handlar om att barn får beviljas permanent eller tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § första stycket 3 UtlL även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd ska beviljas vuxna personer. 

Barnombudsmannen är frågande eftersom det är exakt denna formulering som tidigare inte bedömts ha fått avsedd effekt i förhållande till bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter. Av promemorians avsnitt 6.1 framgår att det har förekommit fall där barn med ömmande omständigheter i svåra situationer har fallit utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Det kan därför finnas anledning för regeringen att överväga om den valda formuleringen behöver stärkas ytterligare för att säkerställa framhävandet av barnrättsperspektivet och barnets bästa. 

Barnombudsmannen har sedan ett antal år tillbaka följt frågan om brister i samverkan mellan myndigheter i situationer där placerade barn riskerar avvisning eller utvisning. Det är därför glädjande att promemorian som ett exempel på nya omständigheter, som kan få betydelse vid bedömningen, särskilt nämner att ett barn är omhändertaget av sociala myndigheter. Barnombudsmannen anser dock att kravet på att föräldrarna i sådana situationer inte ska ha medverkat i planeringen för barnet är otydligt formulerat. Barnombudsmannen tolkar formuleringen som att den avser planeringen rörande barnets placering.  Formuleringen behöver därför övervägas ytterligare i syfte att undvika en situation där barn vars föräldrar medverkat till placeringen inte missgynnas i nu aktuellt hänseende jämfört med barn vars föräldrar inte medverkat. Det måste vara barnets skyddsbehov som blir avgörande. 

Att avvisa eller utvisa ett barn under pågående vård, utan att försäkra sig om att vårdbehovet kan tillgodoses i hemlandet, kränker enligt Barnombudsmannen barnets rätt till skydd enligt barnkonventionen. Barnombudsmannen anser därför att det av förarbetena till den föreslagna bestämmelsen bör framgå att verkställighet av ett placerat barn i behov av fortsatt vård får ske endast om man har försäkrat sig om att fullgod vård kan ges i hemlandet. Det skulle innebära att barn, i familj, som omhändertagits ges samma skydd i lagstiftningen som ensamkommande barn.

Om än det ligger utanför det nu aktuella lagstiftningsärendet anser även Barnombudsmannen att placerade barn bör ha ett särskilt offentligt biträde – ett ombud – som tar tillvara barnets intressen när en avvisning eller utvisning kan vara aktuell. Detta då barn har särskilt svårt att hävda sina egna intressen och föräldrarna, av förklarliga skäl, kan ha svårt att göra det.  

Barnombudsmannen har tidigare yttrat sig över Ds 2013:73 , Uppehållstillstånd för vårdnadshavare som sammanbor med barn i Sverige, och tillstyrkt de förslag som där lämnats avseende 12 kap. 18 § UtlL. Barnombudsmannen tillstyrker som nämnts ovan huvudsakligen de förslag som lämnas i nu aktuell promemoria men med beaktande av den ordalydelse i övrigt som föreslagits i Ds 2013:73.

Föredragande har varit juristen Johan Lidman.

Fredrik Malmberg
Barnombudsman