Rätten till försvarare, m.m. (Ds 2015:7) (Ju2015/755/Å)

Ställd till Justitiedepartementet
Dnr 3.9:0140/15

Inledning
I promemorian övervägs hur Europaparlamentets och rådets direktiv (2013/48/EU) om rätt till tillgång till försvarare i straffrättsliga förfaranden och förfaranden i samband med en europeisk arresteringsorder samt om rätt att få en tredje part underrättad vid frihetsberövande och rätt att kontakta tredje parter och konsulära myndigheter under frihetsberövandet ska genomföras i svensk rätt.

Enligt regeringens strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige är lagstiftningen statens främsta instrument för att garantera att barnets rättigheter tillgodoses i verksamheter, beslut och åtgärder som rör det enskilda barnet och barn som kollektiv. All lagstiftning som rör barn ska därför utformas i överensstämmelse med normerna i FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) och andra internationella traktat som reglerar barnets rättigheter. Det är inte minst angeläget mot bakgrund av att regeringen har en ambition att göra barnkonventionen till lag.

Barnombudsmannen företräder barns och ungas rättigheter utifrån barnkonventionen. Enligt FN:s barnrättskommitté (barnrättskommittén) krävs ett åtskilt rättskipningssystem för barn som misstänks för brott eftersom barn skiljer sig från vuxna när det gäller fysisk och psykisk utveckling samt känslomässiga och utbildningsrelaterade behov. Barnrättskommittén har i en allmän kommentar från 2007 behandlat barnets rättigheter inom rättskipning för unga lagöverträdare.  Där förklarar man närmare hur ett särskilt rättssystem för barn och unga bör se ut, hur barn som misstänks eller åtalas för eller har befunnits skyldiga till att ha begått brott ska behandlas och hur konventionens artiklar ska tolkas och tillämpas. Den allmänna kommentaren ger staterna vägledning i arbetet med att utveckla ett särskilt rättskipningssystem för unga lagöverträdare enligt barnkonventionen och andra relevanta regler och riktlinjer.

Enligt artikel 40 i barnkonventionen ska varje barn som misstänks eller åtalas för eller befunnits skyldigt att ha begått brott behandlas på ett sätt som främjar barnets känsla för värdighet och värde, som stärker barnets respekt för andras mänskliga rättigheter och grundläggande friheter och som tar hänsyn till barnets ålder och önskvärdheten att främja att barnet återanpassas och tar på sig en konstruktiv roll i samhället. Vidare ska saten enligt artikel 40 säkerställa att varje barn som misstänks eller åtalas för att ha begått brott garanteras juridiskt biträde eller annan lämplig hjälp vid förberedelse och framläggande av sitt försvar.

Av artikel 37 framgår att gripande, anhållande, häktning, fängslande eller andra former av frihetsberövande av ett barn endast får användas som en sista utväg och för kortast lämpliga tid. Varje frihetsberövat barn ska behandlas humant och med respekt för människans inneboende värdighet och på ett sätt som beaktar behoven hos personer i dess ålder. Enligt artikel 37 ska staten säkerställa att varje frihetsberövat barn har rätt att snarast få tillgång till såväl juridiskt biträde och annan lämplig hjälp.

Sammanfattning
Barnombudsmannen är positiv till direktivet men anser att det utöver föreslagna ändringar krävs ytterligare åtgärder för att Sverige ska kunna leva upp till direktivet och till de krav barnkonventionen ställer.

Barnombudsmannen delar inte bedömningen att direktivets bestämmelser i artiklarna 11-14 inte föranleder några ändringar i svensk rätt. Mot bakgrund av att barn och unga som misstänks för brott och frihetsberövas har särskilda rättigheter enligt barnkonventionen anser Barnombudsmannen att det finns anledning att vidta särskilda åtgärder för att svensk rätt ska kunna leva upp till direktivet. Barnombudsmannen delar inte bedömningen att kraven i direktivets artiklar 3.1 och 3.2 är uppfyllda utan anser att det krävs förtydligande i lag för att säkerställa att barn som misstänks för brott har rätt till tillgång till offentlig försvarare i så god tid och på sådant sätt att de kan utöva sin rätt till försvar i praktiken och på ett effektivt sätt, samt att barn som misstänks för brott under alla omständigheter ges rätt till tillgång till försvarare innan de förhörs av polis eller annan brottsbekämpande eller rättslig myndighet, samt utan onödigt dröjsmål efter frihetsberövandet. Barnombudsmannen anser vidare att det krävs en tydligare reglering av frågan om avståenden enligt artikel 9 från rätten till tillgång till försvarare när det gäller barn och unga under 18 år.

Barnombudsmannen tillstyrker förslaget som reglerar att om den unge har gripits, anhållits eller häktats, ska vårdnadshavaren omedelbart underrättas om frihetsberövandet och skälen för detta men avstyrker däremot förslaget om att förundersökningsledaren eller åklagaren får besluta att skjuta upp en underrättelse om det är nödvändigt för att hindra att sakens utredning försvåras.

Barnombudsmannen delar inte bedömningen att svensk lagstiftning uppfyller artikel 6 i direktivet om att frihetsberövade misstänkta eller tilltalade ska ha rätt att kontakta en tredje part.

Barnombudsmannen delar bedömningen att regeringen bör överväga att ge myndigheterna i uppdrag att genomföra utbildningsinsatser för att säkerställa bestämmelser om rätten till försvarare och de andra rättigheter som omfattas av direktivet.

Vad gäller direktivets artikel 10 om rätt till tillgång till försvarare i förfaranden i samband med en europeisk arresteringsorder vill vi hänvisa till våra synpunkter enligt ovan i de delar som berörs. I övrigt har vi inga synpunkter.

4.1 Utgångspunkter för genomförandet
Barnombudsmannen delar inte bedömningen att direktivets bestämmelser i artiklarna 11-14 inte föranleder några ändringar i svensk rätt.

Enligt artikel 13 ska medlemsstaterna säkerställa att hänsyn tas till utsatta misstänkta eller tilltalades särskilda behov vid tillämpningen av direktivet. Mot bakgrund av att barn och unga som misstänks för brott och frihetsberövas har särskilda rättigheter enligt barnkonventionen anser Barnombudsmannen att det finns anledning att vidta särskilda åtgärder för att svensk rätt ska kunna leva upp till direktivet. Enligt barnrättskommittén är barn och ungdomar under 18 år inte vuxna och ska i rättsprocessen inte behandlas som vuxna. Barnrättskommittén konstaterar att barn skiljer sig från vuxna när det gäller fysisk och psykisk utveckling samt känslomässiga och utbildningsrelaterade behov. Dessa skillnader utgör skälen för ett åtskilt rättskipningssystem för unga lagöverträdare. Vi återkommer till dessa i det följande.

Enligt artikel 14 ska ingenting i direktivet ses som en begränsning av eller ett avsteg från rättigheter och rättssäkerhetsgarantier som följer av stadgan, Europakonventionen, eller andra relevanta bestämmelser i internationell rätt. Barnombudsmannen vill här särskilt hänvisa till de internationella konventioner som reglerar mänskliga rättigheter för barn som misstänks för brott och för barn som frihetsberövas samt betona vikten av att barn måste garanteras sina grundläggande rättigheter under rättsprocessen.

Rätten till ett effektivt rättsmedel
Enligt artikel 12.1 ska de personer som ges rättigheter i direktivet ha tillgång till effektiva rättsmedel enligt nationell rätt, om någon av rättigheterna har åsidosatts. Denna rätt finns fastslagen både I EU-stadgan och i Europakonventionen. Enligt Europadomstolens praxis innebär ett effektivt rättsmedel bland annat att rättsmedlet måste erbjuda reella möjligheter till prövning av den aktuella frågan. Det måste även vara praktiskt möjligt för den berörda personen att använda rättsmedlet. Barnombudsmannen ställer sig tveksam till om de möjligheter till effektiva rättsmedel som finns är praktiskt möjliga att använda för barn under 18 år. Barnombudsmannen anser att det finns anledning att vidta särskilda åtgärder för att säkerställa att barn och under 18 år har tillgång till effektiva rättsmedel enligt kravet i artikel 12.1 i direktivet.

Enligt barnrättskommittén måste det, för att rättigheter ska vara meningsfulla, finnas effektiva rättsmedel till upprättelse vid kränkningar av rättigheter. Barns särskilda ställning och beroendeställning gör det mycket svårt för dem att få tillgång till rättsmedel vid överträdelser av deras rättigheter. Därför måste staterna ägna särskild uppmärksamhet åt att säkerställa att det finns förfaranden för barn och deras företrädare som både är barnanpassade och effektiva. I dessa ska det ingå tillhandahållande av barnanpassad information, råd, advokathjälp, inklusive stöd för att föra talan i egen sak, och tillgång till oberoende förfaranden för att anmäla kränkningar, samt tillgång till domstolar, med nödvändig rättslig och övrig hjälp. När man finner att rättigheter har kränkts ska det finnas lämplig upprättelse, inklusive skadestånd, samt, vid behov, åtgärder för att främja fysisk och psykologisk återhämtning, rehabilitering och återanpassning, i enlighet med artikel 39.

Europarådets tortyrkommitté har riktat kritik mot Sverige för att unga inte har blivit informerade om sina rättigheter. Kommittén menar att Sverige måste säkerställa att alla frihetsberövade personer får sådan information. I våra samtal med barn och unga är det tydligt att barnet inte alltid har kunskap om att man kan klaga på tillvaron och överklaga beslut. Barnrättskommittén är tydlig med att barnet ska ges möjlighet att kunna komma in med klagomål på sin situation samt överklaga beslut. En förutsättning för detta är att han eller hon på ett tydligt och begripligt sätt får information om hur systemet fungerar.

Institutioner där barn frihetsberövas är ofta stängda för omvärldens granskning. Barnrättskommittén betonar att varje barn i alla fall av frihetsberövande ska ha rätt att utan begränsning ställa frågor och lämna klagomål till den centrala administrationen, rättsliga myndigheten eller annan oberoende myndighet. Han eller hon ska också få svar så snart som möjligt. Dessa mekanismer måste vara kända och lättillgängliga för barn.

Barnombudsmannen anser att det ska inrättas ett oberoende barnombud, som ska vara en självständig instans till vilken frihetsberövade barn och ungdomar kan vända sig med eventuella klagomål på hur deras mänskliga rättigheter har tillgodosetts under rättsprocessen. Ombudet ska företräda barnet och ha rätt att driva ärenden i domstol för att utverka skadestånd.

4.2 Rätt till tillgång till försvarare i ett straffrättsligt förfarande
Tidpunkten för när rätten till försvarare inträder
Barnombudsmannen delar inte bedömningen att kraven i artikel 3.1 och 3.2 är uppfyllda. Trots att en offentlig försvarare enligt svensk rätt ska förordnas för en misstänkt som inte har fyllt arton år, om det inte är uppenbart att han eller hon saknar behov av försvarare så  anser vi att direktivet ställer mer långtgående krav för att rätten till tillgång till försvarare ska garanteras i praktiken och på ett effektivt sätt för barn och unga. Det måste också säkerställas att denna rätt inträder vid den tidpunkt som anges i direktivet. Barnombudsmannen anser därför att det krävs ett förtydligande i lag för att säkerställa att barn som misstänks för brott har rätt till tillgång till offentlig försvarare i så god tid och på sådant sätt att de kan utöva sin rätt till försvar i praktiken och på ett effektivt sätt, samt att barn som misstänks för brott under alla omständigheter ges rätt till tillgång till försvarare innan de förhörs av polis eller annan brottsbekämpande eller rättslig myndighet, samt utan onödigt dröjsmål efter frihetsberövandet.

Enligt artikel 3.1 i direktivet ska medlemsstaterna se till att misstänkta och tilltalade har rätt till tillgång till en försvarare i så god tid och på sådant sätt att de berörda personerna kan utöva sin rätt till försvar i praktiken och på ett effektivt sätt. Enligt artikel 3.2 ska misstänkta eller tilltalade ha rätt till tillgång till försvarare utan onödigt dröjsmål och under alla förhållanden bland annat innan de förhörs av polis eller annan brottsbekämpande eller rättslig myndighet (3.2 a) samt utan onödigt dröjsmål efter ett frihetsberövande (3.2 c). Enligt artikel 13 ska medlemsstaterna också säkerställa att hänsyn tas till utsatta misstänkta eller tilltalades särskilda behov vid tillämpningen av direktivet.

Enligt barnkonventionen har varje frihetsberövat barn rätt att snarast få tillgång till såväl juridiskt biträde och annan lämplig hjälp (artikel 37) och varje barn som misstänks eller åtalas för att ha begått brott har rätt att få juridiskt biträde eller annan lämplig hjälp vid förberedelse och framläggande av sitt försvar (artikel 40). Barnrättskommittén har i sina senaste sammanfattande slutsatser till Sverige rekommenderat regeringen att säkerställa att barn som frihetsberövas snarast underrättas om skälen för frihetsberövandet och snarast får sina rättigheter förklarade på ett sätt som de förstår, särskilt rätten att snarast få tillgång till en försvarare.

Barnombudsmannens årsrapport från 2013 bygger på de möten som Barnombudsmannen haft med barn och unga som misstänkts för brott och frihetsberövats i arrest och häkte.   I rapporten beskriver barn och unga hur brist på information och påtryckningar under förhör äventyrar rättssäkerheten för barn som misstänks för brott. Barnombudsmannens samtal med barn och unga i arrest och häkte visar också att barn och unga många gånger förhörs utan närvaro av försvarare. Detta verkar vara vanligast vid det första förhöret. Behovet av försvarare är inte mindre starkt vid det första förhöret utan snarare tvärtom.

Av de berättelser som Barnombudsmannen har tagit del av framgår att barnen inte alltid förstår frågorna i förhören eller vad det innebär för barnet att besvara en viss fråga på ett visst sätt. Möjligheten att förbereda sitt försvar försvåras när en försvarare inte är närvarande och därmed kan inte heller processen anses uppfylla kraven på rättssäkerhet. Barnrättskommittén anser att barnets rätt till information inte bara omfattar vad misstanken gäller, utan även information om hela rättsprocessen och möjliga påföljder. Detta för att fullt ut kunna delta i förhandlingarna.

Barn och unga som vi har talat med upplever att de redan i förhöret är dömda på förhand, det vill säga att rättsväsendet har bestämt sig för att de är skyldiga. Sättet som de behandlas på under förhöret kan bidra till att stärka den känslan och därmed också bidra till att de ger upp eller säger det som förhörsledaren vill höra. I värsta fall kan det innebära att den unge erkänner handlingar som han eller hon inte har begått. Barnombudsmannen anser att det inte är i överensstämmelse med grundläggande principer för ett rättssäkert förfarande i en rättsstat att barn behandlas på ett sätt där deras skuld förutsätts i syfte att utreda ett misstänkt brott.  Försvararen fyller därför en viktig funktion genom sin närvaro under brottsutredningen. Försvararen kan övervaka att reglerna efterlevs och att förfarandet blir rättssäkert bland annat genom att närvara vid förhör.

Är den misstänkte under 18 år ska enligt svensk rätt försvarare utses, om det inte är uppenbart att han eller hon saknar behov av detta.  JO har dock i flera ärenden under senare år riktat kritik mot att förhör i ungdomsutredningar har genomförts utan att försvarare närvarat.  

Även enligt Europakonventionen är rätten till försvarare vid polisförhör en grundläggande del av rätten till en rättvis rättegång. Detta innefattar ett krav på att den misstänkte de facto får tillgång till juridiskt biträde. I senare domar från Europadomstolen har kravet uttryckts så att den misstänkte måste ha tillgång till advokat. Europadomstolen beskriver huvudregeln så att ”tillgång till advokat ska tillhandahållas från och med det första polisförhöret med den misstänkte.”  JO har i ett beslut uttalat följande: ”De långtgående krav domstolen ställt för att godta en uppgift om att en misstänkt avstått från sin rätt innebär i praktiken också att de brottsutredande myndigheterna måste se till att en misstänkt har tillgång till en försvarare, såvida de inte kan visa att han eller hon i enlighet med de uppställda kraven avstått från detta. En av konventionens grundprinciper är vidare att de rättigheter som garanteras ska vara praktiska och effektiva. För den som är berövad friheten och ska förhöras kan rätten till försvarare sakna praktisk mening om de brottsutredande myndigheterna inte verkar för att rätten förverkligas. En brottsmisstänkts rätt till försvarare enligt Europakonventionen innebär därför att de brottsutredande myndigheterna är skyldiga att se till att den misstänkte får tillgång till försvarare.”   

Flera studier visar också att förhör med brottsmisstänkta minderåriga i de flesta fall genomförs utan närvaro av försvarare.  När radioprogrammet Kaliber gick igenom 1000 förhör med brottsmisstänkta minderåriga visade det sig att drygt 600 av dem hade skett utan försvarare. Tidningen Hallands Nyheter har tidigare visat att det har förekommit påtryckningar på ungdomar för att hålla förhör utan försvarare och en stickprovsundersökning av 90 brottmål vid Göteborgs tingsrätt år 2008 visade att försvarare hade närvarat vid endast 12 procent av förhören med brottsmisstänkta minderåriga.

Avstående enligt artikel 9 från rätten till tillgång till försvarare Barnombudsmannen delar inte bedömningen att artikel 9 om avstående från rättigheterna enligt artikel 3 inte kräver någon författningsändring. Enligt artikel 9 i direktivet kan en misstänkt eller tilltalad avstå från sina rättigheter i artikel 3 under förutsättning att han eller hon fått tydlig och tillräcklig information om rättigheten, på ett enkelt och begripligt språk, och de eventuella konsekvenserna av att avstå från den. Av ingresskäl 39 följer också att den enskildes personliga förhållanden såsom ålder och psykiska eller fysiska tillstånd ska beaktas. Av ingresskäl 55 framgår att direktivet säkerställer att misstänkta eller tilltalade, däribland barn, ges tillräcklig information för att förstå följderna av att avstå från en rätt enligt direktivet samt att varje sådant avstående sker frivilligt och entydigt. Barnombudsmannen anser inte att de bestämmelser som finns när det gäller ett avstående från rätten till tillgång till försvarare och hur situationen hanteras i praktiken motsvarar de krav som följer av artikel 9 i direktivet. Barnombudsmannen anser därför att det krävs en tydligare reglering av frågan om avståenden när det gäller barn och unga under 18 år, som motsvarar de förutsättningar som gäller för ett avstående enligt artikel 9.

Det finns i svensk rätt inte någon uttrycklig, heltäckande reglering som motsvarar de krav som gäller för ett avstående enligt artikel 9 i direktivet. Barnombudsmannens eget material samt andra granskningar visar också att barn i praktiken många gånger förhörs utan närvaro av försvarare. Av berättelserna vi har tagit del av framgår att en vanlig orsak till att försvarare inte närvarar vid förhör är att barnen inte känner till sina rättigheter eller själva väljer att avstå från sin rätt till försvarare. Barnombudsmannen anser att alla barn måste garanteras sina grundläggande rättigheter under rättsprocessen. Bedömningen av om en försvarare behövs ska inte enbart kunna överlåtas på det misstänkta barnet.

Enligt artikel 40 i barnkonventionen har varje barn som misstänks för eller åtalas för brott rätt att underrättas snarast och direkt om anklagelserna mot honom eller henne (artikel 40). Enligt barnrättskommittén räcker det inte att ge barnet skriftlig information om anklagelsen, utan ofta behövs en muntlig förklaring. Myndigheterna bör inte överlåta detta till föräldrar eller vårdnadshavare, inte heller till barnets juridiska biträde eller annan hjälp. Det är polis, åklagare och domare som ansvarar för att barnet ska förstå varje anklagelse. Barnet ska informeras på ett språk som han eller hon förstår, till exempel om barnet talar ett främmande språk eller genom att det formella, juridiska språkbruket görs begripligt. Barnrättskommittén anser att barnets rätt till information inte bara omfattar vad misstanken gäller, utan även information om hela rättsprocessen och möjliga påföljder. Detta för att fullt ut kunna delta i förhandlingarna.

Av de berättelser Barnombudsmannen har tagit del av framgår att en orsak till att unga inte kräver försvarare vid misstanke om brott är att de inte känner till sina rättigheter eller vad det innebär för barnet att besvara en viss fråga på ett visst sätt. En av dem som varken bett om eller blivit erbjuden advokat är Emil. ”Hade jag haft en advokat så kanske jag inte hade suttit anhållen. Men i och med att jag inte tog det så fick jag sitta. Det bästa är väl att man alltid ska ha sin advokat där”, säger han.

Av berättelserna vi har tagit del av framgår det också att en vanlig orsak till att försvarare inte närvarar vid förhör är att ungdomarna själva väljer att avstå.  Alvin sade ja till ett förhör utan advokat, eftersom han trodde det skulle öka hans chanser att komma ut snabbare. Det gjorde det inte, skulle det visa sig. Även Mark avstod från försvarare av samma skäl: ”Jag trodde mer eller mindre att det skulle vara förhör och att jag skulle åka hem igen. Då tänkte jag att då tar det bara en massa timmar extra, då skulle det skjutas fram till nästa dag, förhöret, om jag skulle vänta på advokat.” Lucas berättar: ”Säger du att du vill ha advokat vid ett förhör, du kanske åker in samma kväll, säger du att du ska ha advokat då får du garanterat vara där en halv dag extra. Det är ändå en lång tid härinne. Det vill man absolut undvika”. Hur polisen formulerar frågan kan också styra svaret. Till exempel har ungdomar berättat för oss att polisen frågat dem om det är okej att hålla förhör utan advokat. Däremot har de inte fått veta att det är deras rättighet. Andra barn har själva uttryckt önskemål om försvarare vid det första förhöret, vilket de dock har förvägrats av förhörsledaren. En av dem är Abraham: ”Det var inte bra, det var inte vackert att göra så mot en. Om man har en advokat med sig så hjälper ju advokaten en.”

JO har riktat kritik mot att bedömningen av om en försvarare behövs överlåts på den misstänkte. Ett JO-beslut handlade om en 17-årig pojke som hade gripits misstänkt för misshandel. Pojken hade uttryckt en önskan om en viss advokat, men medgav att det inledande förhöret kunde hållas utan att denne närvarade. I sitt beslut konstaterar JO: ” Även om en misstänkt uppger att ett förhör kan genomföras utan försvarare har en förundersökningsledare att på objektiva grunder bedöma om så är fallet.”  

Även enligt Europakonventionen är rätten till försvarare vid polisförhör en grundläggande del av rätten till en rättvis rättegång. Detta innefattar ett krav på att den misstänkte de facto får tillgång till juridiskt biträde. Det finns ett flertal fall från Europadomstolen där klagomålen handlat om att förhör hållits utan tillgång till försvarare. Europadomstolen har utvecklat de särskilda hänsyn som ska tas när underåriga anklagas för brott, bl.a. att det måste ställas särskilda krav för att ett avstående från en konventionsrättighet ska beaktas.

I ett fall som rörde en 17-årig pojke utvecklade Europadomstolen de särskilda hänsyn som ska tas när underåriga anklagas för brott. Bland annat måste det ställas särskilda krav för att någon ska kunna avstå från en konventionsrättighet. Europadomstolen konstaterar följande: ”Givet en minderårig anklagads utsatthet och den maktobalans som han är utsatt för redan genom det brottsutredande förfarandets själva natur, anser domstolen att avstående av en viktig rättighet under artikel 6 bara kan accepteras när det uttrycks på ett otvetydigt sätt, efter det att myndigheterna har vidtagit alla rimliga åtgärder för att tillförsäkra att barnet är fullt medveten om sina försvarsrättigheter, och så långt det är möjligt, kan bedöma konsekvenserna av sitt handlande.”

Av de berättelser Barnombudsmannen tagit del av, från barn som misstänks för brott och frihetsberövas i arrest och häkte, framgår det att en vanlig orsak till att försvarare inte närvarar vid förhör är att barnen själva avsäger sig den rättigheten eftersom de tror att de då får lämna arresten snabbare. Barnombudsmannen anser att det inte ska finnas utrymme för rättsprocessens aktörer att genom påtryckningar, hot och löften få barnet att avsäga sig dessa rättigheter. Dessutom är barnet i underläge redan genom rättsprocessens utformning och det kan därför i de allra flesta situationer inte anses acceptabelt att barnet avsäger sig den rätten. Det är i de flesta fall omöjligt för ett barn att förutse de konsekvenser ett sådant avstående kan leda till, och därmed behöver rättsprocessens aktörer ta sitt ansvar för att garantera barnet dess grundläggande mänskliga rättigheter.

Att ett barn som är frihetsberövat alltid ska garanteras en offentlig försvarare får inte innebära att tiden för frihetsberövandet förlängs, vilket ställer krav på samhället att se till att försvarare kan utses oavsett tidpunkt. Det måste dessutom kunna ske skyndsamt. I avvaktan på att en försvarare utses ska barnet inte sitta i arrest, utan i ett förhörsrum eller liknande utrymme.

4.4 Rätt att få en tredje part underrättad om ett frihetsberövande
Underrättelse till vårdnadshavare eller annan vuxen
Barnombudsmannen tillstyrker förslaget att i lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare reglera att om den unge har gripits, anhållits eller häktats, ska vårdnadshavaren omedelbart underrättas om frihetsberövandet och skälen för detta. Enligt barnrättskommittén ska föräldrarna så snart som möjligt också underrättas om att deras barn gripits.

Barnombudsmannen tillstyrker även förslaget om att en underrättelse som avser en underårig inte ska lämnas om det strider mot hans eller hennes bästa. I detta sammanhang vill vi dock särskilt framhålla vikten av att bedömningen av barnets bästa måste ske med respekt för barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter, så som föreskrivs i artikel 12 i barnkonventionen. Enligt barnrättskommittén finns det ingen motsättning mellan artikel 3 och 12, utan de två grundläggande principerna kompletterar varandra på så vis att den ena handlar om att förverkliga barnets bästa medan den andra anger tillvägagångssättet för att höra barnets eller barnens åsikter och ta med dem i alla frågor som rör barnet, inklusive bedömningen av barnets bästa. Det går med andra ord inte att tillämpa artikel 3 korrekt om kraven i artikel 12 inte uppfylls.

Barnombudsmannen avstyrker däremot förslaget om att förundersökningsledaren eller åklagaren får besluta att skjuta upp en underrättelse om det är nödvändigt för att hindra att sakens utredning försvåras.  Enligt direktivet får ett tillfälligt undantag göras endast om det finns ett trängande behov av att avvärja livsfara eller fara för en persons frihet eller kroppsliga integritet eller om det finns ett trängande behov av att förhindra en situation som skulle kunna innebära väsentlig fara för straffrättsliga förfaranden. Barnombudsmannen anser att det kan finnas anledning att förtydliga i lag att det ska vara fråga om någon av dessa situationer för att en underrättelse avseende ett barn ska få skjutas upp och att det handlar om rena undantagsfall. Barnombudsmannen anser att det är särskilt viktigt att underrättelser lämnas skyndsamt såvitt avser unga personer och att bedömningen av om en underrättelse är till men för utredningen måste vara mer restriktiv när den frihetsberövade är ett barn. 

Underrättelse till socialnämnden
Barnombudsmannen tillstyrker förslaget om att socialnämnden ska underrättas om ett frihetsberövande av en underårig och skälen för detta, antingen samtidigt som nämnden underrättas om en brottsmisstanke mot den unge eller annars genast efter frihetsberövandet.

4.5 Rätt att kontakta en tredje part
Barnombudsmannen delar inte bedömningen att svensk lagstiftning uppfyller artikel 6 i direktivet om att frihetsberövade misstänkta eller tilltalade ska ha rätt att kontakta en tredje part. Enligt ingresskäl 55 bör medlemsstaterna avhålla sig från att begränsa eller fördröja en kontakt med en tredje part när det gäller frihetsberövade misstänkta eller tilltalade som är barn, utom under de mest exceptionella omständigheterna. När fördröjning tillämpas bör barnet dock inte hållas isolerat, och bör tillåtas att kontakta t.ex. en institution eller enskild person med ansvar för barns skydd eller välfärd. 

Enligt barnrättskommittén har varje barn som har berövats sin frihet rätt att hålla kontakt med sin familj genom brevväxling och besök. Exceptionella omständigheter som kan komma att begränsa denna kontakt bör anges klart och tydligt i lagen och inte lämnas åt de berörda myndigheternas godtycke.

Barnombudsmannen anser inte att möjligheterna att begränsa rättigheterna för frihetsberövade barn motsvarar direktivets krav. Enligt svensk rätt är möjligheterna att begränsa barns rätt till kontakt med tredje part desamma som för vuxna frihetsberövade. Detta kan inte anses stå i överensstämmelse med ingresskäl 55 som anger att sådana begränsningar när det gäller barn som frihetsberövas, bara får ske under de mest exceptionella omständigheterna. Vi anser att utredningen ger en felaktig bild avseende frihetsberövande av barn i Sverige. Utredningens argument om att ”det är dock relativt ovanligt att barn är frihetsberövade i Sverige” anser vi varken vara relevant eller korrekt.

I samband med Barnombudsmannens årsrapport 2013 begärde Barnombudsmannen in uppgifter från polismyndigheterna om hur många barn som placerats i arrest under år 2011.  Vår sammanställning visar att åtminstone 3 000  insättningar av barn i arrest ägde rum under 2011. Då räknar vi även med de tillfällen där det inte funnits någon misstanke om brott. Våra siffror bör ses som ett minimum, eftersom det finns underskattningar från flera polismyndigheter. För alla polismyndigheter utom Gotland och Stockholm har vi kunnat urskilja de tillfällen där barn satts i arrest misstänkta för brott. Vår sammanställning visar att fler än 1 500 insättningar av barn i arrest på grund av misstanke om brott skedde samma år. Den faktiska siffran är betydligt högre, eftersom Stockholm och Gotland inte är inräknade. I de distrikten gjordes totalt 867 respektive 43 insättningar av barn i arrest samma år. Vi har inga uppgifter bakåt i tiden att jämföra med, och kan därför inte uttala oss om ifall det aktuella mätåret är representativt för aktuellt län. Men vår sammanställning ger en första nationell och regional bild av hur många insättningar av barn i arrest som sker under ett år i Sverige.

Enligt barnkonventionen får barn endast frihetsberövas som en sista utväg när alla alternativa åtgärder har prövats. Och om det sker, ska tiden begränsas till ett minimum. Ändå har gruppen unga som misstänks för brott och som häktas ökat kraftigt. År 1998 häktades 41 barn, 2011 hade den siffran stigit till 122.  Ökningen är anmärkningsvärd med tanke på att intentionen både i barnkonventionen och i svensk lagstiftning är att barn endast undantagsvis ska häktas.

Barnombudsmannen anser vidare att de särskilda insatser som genomförs för att motverka isolering av barn är viktiga, men inte tillräckliga. Dessa åtgärder kan inte heller anses ersätta barnets rätt till kontakt med sin familj.

Av våra samtal med barn och unga, genomgång av statistik och häktesprotokoll samt diskussioner med företrädare för rättsväsendet framgår att det inte är ovanligt att barn beläggs med fulla restriktioner både under arrest- och häktestiden, vilket bland annat innebär att de har begränsats i sina kontakter med omvärlden. Det är inte heller ovanligt att restriktionerna upprätthålls under relativt lång tid. Detta trots att barnkonventionen är tydlig i att barnet bland annat ska ha möjlighet till kontakt med sin familj genom besök och telefonsamtal, så länge det är till barnets bästa. Det förekommer till och med att unga har suttit isolerade i häktet under flera månader, utan kontakt med vare sig familj eller någon annan utanför häktet. Ett av de viktigaste budskapen från ungdomarna vid intervjuerna är att just avsaknaden av kontakt med familjen kan vara svår att stå ut med. I den kaotiska situation som ett frihetsberövande kan innebära för ett barn är behovet av kontakt med föräldrar och andra nära anhöriga ofta stort. Ibland har den unge dessutom ingen erfarenhet av att bo ensam. För den som kommer direkt från en vardag med syskon och familj kan restriktioner i kontakten med dessa bli extra svår att hantera. Barnombudsmannen ser med oro på att restriktioner regelmässigt används på ett sätt som leder till att ett barn inte får ha kontakt med sin familj och kan sitta isolerad under stora delar av dagen.

Barnombudsmannen anser att rätten, när den beslutar att häkta ett barn, ska göra en individuell bedömning i varje enskilt fall av vilka restriktioner som är nödvändiga. Det ska inte vara upp till häktespersonalen och barnet att hela tiden ansöka om enskilda lättnader i restriktionerna. Åklagaren bör redan från början och sedan kontinuerligt bedöma behovet av varje enskild restriktion och tillåta kontakter med familjen.

4.8 Utbildning m.m
Barnombudsmannen delar bedömningen att regeringen bör överväga att ge myndigheterna i uppdrag att genomföra utbildningsinsatser eller vidta andra åtgärder för att säkerställa bestämmelser om rätten till försvarare och de andra rättigheter som omfattas av direktivet. Som vi anfört tidigare anser vi dock inte att sådana insatser är tillräckliga för att Sverige ska leva upp till direktivet, utan det förutsätter också vissa förtydliganden i lag (se ovan).

Barnrättskommittén rekommenderar att yrkesutövare som är involverade i rättskipningen för unga lagöverträdare får utbildning om konventionens principer och bestämmelser samt i relevanta regler och riktlinjer från FN. Kommittén betonar att ett centralt villkor för en korrekt och ändamålsenlig tillämpning av konventionens rättigheter eller garantier gäller kvaliteten hos de personer som är involverade i rättskipning för unga lagöverträdare. Det är mycket viktigt att systematiskt och kontinuerligt utbilda exempelvis poliser, åklagare, domare, övervakare, socialarbetare samt juridiska biträden och andra företrädare för barnet.

Fördedragande i ärendet har varit juristerna Sara Philipson och Julia Nordin Johansson.

Fredrik Malmberg
barnombudsman