Departementspromemorian Genomförande av det omarbetade asylprocedurdirektivet. Ds 2015:37 (Ju2015/05334/L7)

Ställd till:
Justitiedepartementet, Enheten för migrationsrätt
Dnr 3.9:0537/15

Inledning

Promemorian behandlar genomförandet i svensk lagstiftning efter Europaparlamentets omarbetade asylprocedurdirektiv. Omarbetningen har bland annat syftat till ökad harmonisering och likabehandling i asylprocessen. I promemorian föreslås ändringar som bedöms nödvändiga för att genomföra direktivet i svensk rätt.

Barnombudsmannen tillstyrker i stort promemorian förslag, till exempel tillägget i utlänningslagen (2005:716) (UtlL) att ensamkommande barn alltid ska ha rätt till ett offentligt biträde i asylärenden; bedömningen att göra ett tillägg i utlänningsförordningen (2006:97) om att muntlig handläggning inte får ske utan att barnets gode man eller offentliga biträde närvarar; samt förslaget om tillägg i lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn att överförmyndaren omedelbart efter förordnandet ska informera barnet om vem som förordnats som god man. Dock har vi några tillägg och kommentarer kring några frågor som utvecklas nedan. Barnombudsmannen ser positivt på att promemorian har uppmärksammat och förstärkt garantier för ensamkommande barn, men är kritisk till att asylsökande barn med familj nämns i så begränsad utsträckning och att konsekvensanalyser för dessa barn inte alltid görs.

5.2 Allmänna bestämmelser

I promemorian beskrivs att de nya bestämmelserna om vilka ansökningar direktivet ska tillämpas på är bredare än de tidigare direktiven, men att detta stämmer överens med svensk lagstiftning och inte kräver några författningsåtgärder.

Barnombudmannen instämmer övergripande i promemorians förslag.

Barnombudsmannen vill dock i relation till UtlL allmänna bestämmelser lyfta några ytterligare kommentarer. Med tanke på att FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) ska bli svensk lag finns anledning att göra ändringar i utlänningslagstiftningen för att ge barnets rättigheter ett tydligare genomslag. I UtlL 1 kap. 10 § stadgas att barnets bästa särskilt ska beaktas i beslut om asyl och uppehållstillstånd. Denna skrivning är svagare än formuleringen i barnkonventionen att barnets bästa ska komma i främsta rummet. Såväl i FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén) allmänna kommentar (nr 14 2013) om barnets bästa, samt i deras upprepade rekommendationer (CRC/C/SWE/CO/4, punkt 28; samt CRC/CSWE/CO/5, punkt 18) betonas att Sverige bör stärka sina åtgärder för att höja kunskapen om betydelsen och den praktiska tillämpningen av principen om barnets bästa och att säkerställa att artikel 3 i barnkonventionen vederbörligen återspeglas i lagstiftningen och administrativa åtgärder. Kommittén rekommenderar också Sverige att säkerställa att principen om barnets bästa ligger till grund för och är vägledande i alla beslutsprocesser, särskilt i asylärenden som inbegriper barn. Barnombudsmannen föreslår därför att ändra utlänningslagens portalparagraf till att få samma lydelse som den som finns i barnkonventionen.

Vidare anser Barnombudsmannen att formuleringen i UtlL 1 kap. 11 § om barns rätt att komma till tals när ett beslut berör dem ska ändras. I den nuvarande lydelsen anges att barn ska höras endast om det inte är olämpligt. Enligt artikel 12 i barnkonventionen har barnet rätt att komma till tals i alla frågor som berör honom eller henne, vilket också är en viktig rättssäkerhetsfråga i asylprocessen. Barnrättskommittén rekommenderar Sverige att vidta åtgärder för att stärka barnets rätt att bli hörd (CRC/CSWE/CO/5, punkt 20). Specifikt uppmanar barnrättskommittén Sverige att skyndsamt vidta rättsliga åtgärder för att ta bort olämplighetsundantaget i utlänningslagen och säkerställa att ett barn alltid får komma till tals vid beslut som påverkar barnet.

Barnombudsmannen instämmer i kritiken och föreslår att förändra UtlL 1 kap. 11 § genom att ta bort olämplighetsundantaget och säkerställa att ett barn alltid får komma till tals vid beslut som påverkar barnet.

Barnombudsmannen föreslår också att det i utlänningslagens allmänna bestämmelser införs en paragraf som stadgar att barn ska ha rätt att få information i ärenden som rör dem, i likhet med de paragrafer som införts i lagstiftningen för hälso- och sjukvården och socialtjänsten.

5.2.2 Ansvariga myndigheter

Det omarbetade asylprocedurdirektivet ställer krav på kompetens hos personalen vid den beslutande myndigheten. I promemorian anges att den allmänna bestämmelsen i myndighetsförordningen (2007:515) uppfyller de nya direktiven och att dessa inte kräver några författningsåtgärder. Barnombudsmannen instämmer, men ser att trots att mycket har gjorts skulle handläggare hos Migrationsverket behöva få mer utbildning och stöd för att leva upp till de krav som FN:s barnrättskommitté ställer på hur en barnets bästa-bedömning ska utföras. 

5.3.2 Ansökningar som görs för underåriga

I det omarbetade direktivets bestämmelser anges att medlemsstaterna ska se till att en underårig har rätt att lämna in en ansökan om skydd för sin egen räkning eller genom föräldrar, eller andra uppräknade företrädare. I promemorian bedöms att dessa bestämmelser är uppfyllda genom gällande rätt och att detta inte kräver några författningsåtgärder. I svensk lagstiftning kan ett barns vårdnadshavare och en för ensamkommande barn utsedd god man eller offentligt biträde ansöka om asyl för barnets räkning. Barnombudsmannen instämmer i bedömningen utifrån det omarbetade direktivet. Men vi anser också att socialnämnden ska kunna göra en ansökan, eller ett tillägg till barnets redan inlämnade ansökan, när ett barn har blivit omhändertaget på grund av vanvård och/eller våld i hemmet enligt lagen om särskilda bestämmelser för vård av unga (LVU), för att en självständig prövning av barnets asylskäl säkerställs i enlighet med barnkonventionen och barnrättskommitténs rekommendationer. Barnombudsmannen föreslår att ett omhändertagande enligt LVU tydliggörs som en särskild omständighet i prövningen om barnets särskilda skäl till uppehållstillstånd. (Se även 5.4.7)

5.3.4 Rätt att stanna kvar i medlemsstaten under prövning av ansökan

I promemorian bedöms att de tillåtna undantag som nämns i det omarbetade direktivet motsvaras med de befintliga skrivningarna i svensk rätt.

Barnombudsmannen vill dock påpeka att barn som är hemmahörande i Sverige inte ska behöva skiljas från en förälder som tvingas tillbaka till hemlandet för att söka uppehållstillstånd.

5.3.5 Krav som ställs på prövningen av ansökningar

Det omarbetade asylprocedurdirektivet anger att medlemsstaterna ska se till att den personal som prövar ansökningar och fattar beslut om dessa har möjlighet att vid behov inhämta råd från experter i särskilda frågor. I promemorian bedöms att de rättigheter som Migrationsverket har genom förvaltningslagen redan ger sådan möjlighet. Likaså finns skrivningar om att vid behov anlita tolk. Barnombudsmannen instämmer att nuvarande lagstiftning möjliggör detta. Men Barnombudsmannen vill se ett förtydligande av att inhämta expertkunskap i barnfrågor, samt att tydliggöra krav att anlita tolk, inklusive hörseltolk, vid samtal och skriftliga översättningar.

5.3.9 Personlig intervju

I promemorian bedöms att bestämmelserna om personlig intervju är uppfyllda i svensk rätt och inte kräver några författningsändringar.

En del av dessa bestämmelser gäller intervjuer med minderåriga, där medlemsstaterna genom nationell lagstiftning fastställa i vilka fall en minderårig ska ges möjlighet till en personlig intervju.
Barnombudsmannen vill understryka att en personlig intervju alltid ska erbjudas det asylsökande barnet och att detta ska tydliggöras i den svenska lagstiftningen. Det är, som nämnts under punkt 5.2, en grundläggande rättighet för barn att komma till tals i frågor som berör dem. Det är inte självklart att föräldrar kan föra barnets talan och det kan finnas motstridiga intressen mellan barn och föräldrar, vilket är en ytterligare anledning till att barnet själv bör höras om sin situation och sina asylskäl. Forskning har visat att barn inte kommer till tals i tillräckligt stor utsträckning, varken i fall där de ansöker tillsammans med sin familj eller där barnet är ensamkommande[1] .

I den personliga intervjun ska barnets egna asylskäl, synpunkter och önskemål efterfrågas och beaktas. Detta gäller både ensamkommande barn samt barn som kommer till Sverige för att söka asyl med sina föräldrar. Barnombudsmannen vill påpeka att barns särskilda asylskäl inte nämns tillräckligt omfattande i promemorian, särskilt inte gällande barn som söker asyl tillsammans med sin familj. Barnrättskommittén har i sina allmänna kommentarer (nr 6, 2005, punkt 59 och 74) uttalat att medlemsstaterna bör ägna största möjliga uppmärksamhet åt former och uttryck för förföljelse som särskilt drabbar barn, samt åt våld kopplat till kön. Barnspecifika grunder för asyl har dock ännu inte förts in i den svenska lagstiftningen. Barnombudsmannen är kritisk till avsaknaden av förarbetsuttalanden om sådana asylgrunder som typiskt sett drabbar barn, eller som bara kan drabba barn då detta gör att barns egna asylskäl riskerar att inte beaktas i bedömningen, vilket upprepad forskning också visat[2]. Det är viktigt att tillfråga såväl barnets föräldrar som barnet själv kring barnets asylskäl.
Barnombudsmannen anser att alla barn ska ges möjlighet till en personlig intervju och att barnets egna asylskäl tydligt ska framgå i utredningen.

5.3.10 Krav på den personliga intervjun

Av artikel 15.3 i det omarbetade asylprocedurdirektivet framgår att medlemsstaterna ska se till att intervjuer med underåriga genomförs på ett barntillvänt sätt. I promemorian görs bedömningen att Sverige genom skrivningen i UtlL 1 kap. 10 § samt genom skrivningarna i Migrationsverkets handbok om erfarenhet och utbildningskrav på handläggare som utreder barn uppfyller dessa bestämmelser. Liksom nämnts under punkt  5.2 vill Barnombudsmannen skärpa paragrafen om barnets bästa i UtlL. Barnombudsmannen är positiv till Migrationsverkets skrivningar om kompetens och utbildning och vill understryka att det är av stor vikt att de handläggare som utreder barn ska ha stor utredningserfarenhet och vara väl insatta i barns rättigheter, behov och utveckling.  Barnombudsmannen instämmer i de krav som barnrättskommittén ställer på att barnets bästa alltid ska komma i främsta rummet (artikel 3 i barnkonventionen) och att det krävs en tydlig bedömning av barnets identitet, såsom nationalitet, uppväxt, etniska, kulturella och språkliga bakgrund, särskilda utsatthet och behov av skydd för att säkerställa detta. För att erbjuda en acceptabel intervjusituation krävs att den personliga intervjun utförs i en barnanpassad miljö.

Som tidigare nämnts, anser Barnombudsmannen att barn ska få relevant information, vilket är en förutsättning för att barnet ska kunna vara delaktig i processen. I de möten Barnombudsmannen haft med barn i asylprocesser framgår att barnen inte alltid förstår vad intervjun innebär för dem, varför den görs och i vilket syfte. Ett sådant exempel är när barn intervjuas om sitt språk, i syfte att genom språkanalys bedöma den asylsökandes ursprung när den asylsökande saknar id-handlingar. Barnombudsmannen vill betona att handläggaren och/eller företrädaren ska vara tydlig med informationen så att barnet alltid får relevant information om syftet med språkanalysen och andra aspekter av intervjun. Barnombudsmannen vill även lyfta vår oro över de brister som framkommit i tillförlitlighet i de språkanalyser som görs som kan vara avgörande för den asylsökandes möjlighet att få stanna i Sverige.

5.3.15 Kostnadsfritt tillhandahållande i första instans av rättslig information och information om förfarandet

Enligt artikel 19.1 i det omarbetade asylprocedurdirektivet ska rättslig information och information om förfarandet erbjudas kostnadsfritt, vilket i promemorian bedöms vara uppfyllt genom gällande rätt. Barnombudsmannen vill tillägga att det är av stor vikt att för att barnets bästa ska kunna säkerställas att barnet får rätt och tydlig information om sina rättigheter (artikel 13, 17 och 42 i barnkonventionen). Dessa rättigheter måste tillhandahållas på ett pedagogiskt och tydligt sätt och det bör finnas möjlighet för barnet att få denna information vid flertalet tillfällen.

5.3.21 Garantier för ensamkommande barn

I promemorian ges förslag på att när god man har förordnats för ett ensamkommande barn ska överförmyndaren omedelbart informera barnet om vem som har förordnats. Det säger även att ensamkommande barn alltid ska ha rätt till ett offentligt biträde i ärende om avvisning eller utvisning hos Migrationsverket och om ny prövning beviljats. Detsamma ska gälla i mål som rör överklagande av Migrationsverkets beslut i fråga om statusförklaring och beslut att inte bevilja ny prövning, om barnet befinner sig i Sverige. En bedömning i promemorian är att en muntlig handläggning inte bör få hållas med ett ensamkommande barn utan att den som förordnats som god man eller offentligt biträde för barnet närvarar.

Barnombudsmannen ser positivt på förslag till lag om ändring i lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn att det ensamkommande barnet ska informeras omedelbart då god man förordnats. Dock anser Barnombudsmannen att förslaget ”God man ska förordnas så snart som möjligt”  bör ändras till ”God man ska förordnas omgående” då det är viktigt att barnet skyndsamt får en företrädare för att kunna tillgodogöra sig sina rättigheter. Barnrättskommittén har kritiserat oprecisa tidsramar och påpekat att när en exakt tidsram inte beskrivs, leder det i vissa fall till att barn får vänta länge innan en god man förordnas.

I lagtexten anges ”I ett ärende om förordnande av god man ska överförmyndaren ge barnet tillfälle att yttra sig, om det kan ske ”. Barnombudsmannen anser att texten ”om det kan ske” bör strykas och ändras till ”I ett ärende om förordnande av god man ska överförmyndaren ge barnet tillfälle att yttra sig.”. Barn har rätt att uttrycka sina åsikter enligt artikel 12 i Barnkonventionen, och barnets åsikter bör inhämtas och tas med i beräkningen gällande förordnande av god man.

Barnombudsmannen ser positivt på att en bestämmelse om att muntlig handläggning inte bör hållas med ett ensamkommande barn utan att den som förordnats som god man eller offentligt biträde för barnet närvarar, förs in på förordningsnivå.

Enligt lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn bör den som utses till god man vara en rättrådig, erfaren och i övrigt lämplig person. Några krav på utbildning eller tydliga direktiv över arbetssätt finns inte. Barnombudsmannen anser, vilket instämmer med de förslag som barnrättskommittén uttalat, att det bör föreskrivas i lag att varje ensamkommande barn omgående förordnas en god man som har lämplig utbildning, som med jämna mellanrum fortbildas och får handledning. Barnet bör även erbjudas regelbundna möten med sin gode man och tolk ska användas vid behov.

Barnombudsmannen ser behovet av en tydligare definierad roll för god man, för att säkerställa att individer får samma stöd och rättigheter tillgodosedda. Att den gode mannens roll tydliggörs mot barnet är väsentligt för att barnet ska veta vad hon eller han kan förvänta sig av sin gode man. Barnombudsmannen instämmer i barnrättskommitténs synpunkter om att god mans lämplighet bör kontrolleras och barnet bör vara väl informerad om vart hon eller han ska vända sig vid klagomål på sin företrädare. Granskning av god man bör genomföras för att följa upp kvaliteten på det rättsliga företrädarskapet i syfte att säkerställa att barnets bästa tillvaratas under beslutsprocessen, och för att förhindra att god manskapet missbrukas.

Läkarundersökning

I promemorian beskrivs att svensk rätt anger att läkarundersökningar för att fastställa en persons ålder får användas som bevismedel när tvivel hyses beträffande sökandens ålder. Det är den asylsökande som har bevisbördan och Migrationsverket ska i samband med att ett ensamkommande barn ansöker om skydd informera om möjligheten att genomgå en läkarundersökning för att fastställa barnets ålder.

Barnombudsmannen känner oro över hur medicinska åldersbedömningar har kommit att utföras och användas. I dagsläget finns inte någon medicinsk eller psykosocial metod som exakt kan fastställa den kronologiska åldern på en person i övre tonåren[3].

Åldersbedömningen kan komma att påverka individens möjlighet att få uppehållstillstånd, sociala situation i form av boende genom socialtjänsten, samt rätten till god man och skolgång. Det är av största vikt att barnet alltid får relevant information om syftet med undersökningarna och att den unge har lämnat sitt frivilliga samtycke till undersökningen. Barnläkarföreningen har uttalat att åldersbedömningen måste baseras på en barnmedicinsk helhetsbedömning, där flera indikatorer sammanvägs[4]. En sammanhållen medicinsk bedömning grundad på dessa utlåtanden bör göras av specialister vid specifika institutioner som Socialstyrelsen rekommenderar.

Barnombudsmannen ställer sig positiv till att sökandens uppgifter alltid ska värderas tillsammans med övrig bevisning, samt den i internationell rätt vedertagna principen om att sökandes uppgifter ska ligga till grund för beslutet i de fall när förhållandena inte kan klarläggas på annat sätt, även när det gäller frågan om sökandens underårighet.

Nekande av prövning av en asylansökan

Enligt det omarbetade asylprocedurdirektivet får ett ensamkommande barn endast avvisas på grund av att det finns ett säkert tredjeland endast om det är förenligt med barnets bästa. Barnombudsmannen ser det som oerhört angeläget att barnets bästa (artikel 3) verkligen tagits i beaktande när ett barn ska avvisas. Barnombudsmannen anser, likt barnrättskommitténs, att ett fastställande av barnets bästa måste dokumenteras inför varje beslut som påverkar barnets liv på ett avgörande sätt.

Barnombudsmannen anser att Sverige inte ska avvisa barn till länder där man på goda grunder kan anta att det finns en verklig risk för att barnet kan lida oåterkallelig skada (artikel 6 och 37 i barnkonventionen). Detta gäller både landet dit barnet ska sändas och länder dit barnet sedan kan komma att sändas. Principen om ”non-refoulment” är gällande. Denna princip återfinns i artikel 33 i Genèvekonventionen och innebär ett förbud mot återsändande som innebär åsidosättande av förbudet mot tortyr och grym, omänsklig eller förnedrande behandling. I promemorian bedöms att svensk rätt uppfyller kraven om att utlämning inte får ske i strid mot denna princip. I promemorian anges att bestämmelserna i 12 kap UtlL i stort sett motsvarar vad som gäller principen om ”non-refoulement”. Barnombudsmannen vill dock påpeka att Barnrättskommittén har framfört kritik (CRC/CSWE/CO/5, punkt 50) om att asylsökande barn i Sverige skickas tillbaka till sina hemländer i strid med denna princip. Barnrättskommittén har i sina allmänna kommentarer (nr 6, 2005, punkt 27) uttalat att riskbedömningen bör ske på ett ålders- och genusmedvetet sätt och bör till exempel ta hänsyn till att otillräcklig tillgång till mat eller hälso- och sjukvård får särskilt allvarliga följder för barn. Om barnet inte har möjlighet att få omvårdnad av sina föräldrar eller andra släktingar, eller om inte det finns trygga och tydliga arrangemang vad gäller omvårdnad och vårdnadsansvar i mottagarlandet, ska barnet inte avvisas.

Rätt till kostnadsfritt rättsligt bistånd eller biträde

Barnombudsmannen ser positivt till förslaget om att författningsreglera ensamkommande barns rätt till offentligt biträde.

5.4.7 Efterföljande ansökan

Barnombudsmannen ställer sig bakom promemorians förslag att begreppet i utlänningslagen om nya omständigheter ska förtydligas. 

Barnombudsmannen vill i detta sammanhang även lyfta att nya omständigheter ska kunna innefatta barn som omhändertas på grund av LVU. Barnombudsmannen instämmer i Barnrättskommitténs oro om att omhändertagna barn kan utvisas tillsammans med sina föräldrar även efter sådana omständigheter. Barnombudsmannen vill därför uppmana regeringen att åter överväga frågan om ett omhändertagande enligt LVU kan utgöra grund för undantag av utvisning. Det borde i vart fall utgöra en särskild omständighet. Barnombudsmannen föreslår att ett omhändertagande enligt LVU tydliggörs som en ny omständighet i prövningen om barnets särskilda skäl till uppehållstillstånd. (se även 5.3.2)

5.6 Överklagan och rätten att stanna kvar under tiden ett överklagande prövas

I promemorian föreslås att vid ett beslut att avvisa ett ensamkommande barn med omedelbar verkställighet får inte beslutet verkställas förrän tidigast en vecka efter det att barnet fick del av beslutet. Detsamma gäller vid nekande av ny prövning. Barnombudsmannen ser positivt till ett förslag om att verkställighet får ske tidigast en vecka efter beslutet.

Direktivet ställer krav på tillgång till nödvändigt rättsligt bistånd eller biträde när ensamkommande barn undantas från rätten att stanna under ett överklagande, dock ställs inte krav på att detta ska vara kostnadsfritt. Barnombudsmannen bedömer att det ensamkommande barnet bör erbjudas kostnadsfri tillgång till rättsligt bistånd vid undantag från rätten att stanna kvar i medlemsstaten under ett överklagande. Detta för att följa barnkonventionen, stärka rättsäkerheten och säkerställa att barnets rättigheter uppfylls. Att i grunden ha olika ekonomiska möjligheter att bekosta rättsligt bistånd, och därigenom olika förutsättningar att tillgodogöra sig de rättigheter man erhåller i medlemsstaten bryter mot artikel 2 i barnkonventionen som säger att konventionsstaterna skall respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i denna konvention utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess föräldrars eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, handikapp eller ställning i övrigt.  

8.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn

Barnombudsmannen tillstyrker i stort förslag till lag om ändring i lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn, dock med några tillägg och kommentarer (se  5.3.21).

Föredragande i ärendet har varit utredaren Karin Röbäck de Souza.

 

Fredrik Malmberg
barnombudsman

 

 



[1] Lundberg, A (2013) Barn i den svenska asylprocessen. I Bak, Maren, Brömssen, Kerstin von (red.) Boréa Bokförlag.

Stretmo, L & Melander, C(2013) Får jag vara med? Erfarenheter från ensamkommande barn och ungdomar i Göteborgsregionen och arbetet med denna grupp. Rapport 2:2013 Göteborg: FoU i Väst

[2] Lundberg, A (2011) “The Best Interest of The Child Principle in Swedish Asylum Cases – The Marginalization of Children’s Rights”, Journal of Human Rights Practice 3(1): 49-70.

Nilsson, E (2007) Barn i rättens gränsland. Om barnperspektiv vid prövning om uppehållstillstånd. Uppsala: Iustus förlag.

Schiratzki, J (2005) Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige: en rättsvetenskaplig undersökning. Uppsala: Iustus.

[3] Socialstyrelsen. Medicinsk åldersbedömning för barn i övre tonåren. 2012-06-26 Dnr 31156/2011

[4] Svenska Barnläkarföreningen (2014)  Medicinsk åldersbedömning av barn i övre tonåren – instruktioner för barnläkarundersökning. 2014-01-16. http://www.barnlakarforeningen.se/wp-content/uploads/2014/05/Instruktion_Barnmedicinsk-aldersbedomning-BLF_140116.pdf