En omarbetad Bryssel II-förordning (Ju2016/05469/L2)

Ställd till Justitiedepartementet
Dnr 3.9:0533/16

Inledning
Allt fler medborgare gifter sig och skaffar barn över nationsgränserna. Bryssel II-förordningen är en EU-förordning som reglerar verkställighet av domar i äktenskapsmål, vårdnad- och umgängesfrågor samt återförande av barn som gäller mellan länderna i EU (förutom Danmark). Den gäller även andra bestämmelser till skydd för barn, till exempel hur sociala myndigheter i olika länder kan samarbeta i enskilda ärenden som rör ett barn som flyttat till ett annat land eller som planeras placeras i ett annat land. Förordningen tillämpas i Sverige sedan 1 mars 2005. I syfte att underlätta handläggningen av tvister om barn, för att främja barnets bästa samt förbättra den fria rörligheten av avgöranden inom EU har kommissionen nu lagt fram ett förslag till omarbetning av Bryssel II-förordningen. Förslaget innehåller inga ändringar vad gäller tillämpningsområde eller mål om äktenskapsskillnad. Omarbetningen fokuserar istället på sex identifierade brister inom området som avser frågor om föräldraansvar.

I yttrandet utgår Barnombudsmannen från uppdraget att företräda barn och ungas rättigheter utifrån FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen).

Förfarandet för att återlämna barn
I fall där en förälder har fört bort ett barn har det visat sig att ett omedelbart återlämnande av barnet inte alltid kan säkerställas. En av bristerna med den nuvarande förordningen är att återlämnandeförfaranden i många ärenden är ineffektiva. Det har funnits en osäkerhet i tillämpningen av de angivna tidsfristerna och i flera länder saknas särskilda domstolar som handlägger ärenden om återlämnande och, eller begränsningar av överklagandemöjligheter. Kommission föreslår därför en rad åtgärder för att öka effektiviteten i återlämnandet av ett bortfört barn.

Barnombudsmannen tillstyrker kommissionens förslag om att tydliggöra tidsfristen för att utfärda ett verkställbart avgörande och förslaget att begränsa antalet möjligheter att överklaga ett avgörande om återlämnande till ett. Barnombudsmannen vill dock påpeka att den föreslagna tidsgränsen på max 18 veckor fortfarande är relativt lång tid, särskilt för ett litet barn. I det avseendet blir det viktigt att återlämnandeförfarandet sker så skyndsamt som möjligt, för barnets bästa och för att inte riskera att hela prövningen måste göras om.

Barnombudsmannen är vidare positiv till kommissionens förslag att koncentrera behörigheten för ärenden som rör bortförande av barn till ett begränsat antal domstolar. Dessa, i många fall komplicerade ärenden med internationell karaktär, kräver särskild kompetens vilket är rimligt att tillhandahålla i ett begränsat antal domstolar.

I förslaget förtydligas dessutom att den medlemsstat där barnet hade sin hemvist innan det olovliga bortförandet eller kvarhållandet är skyldig att genomföra en grundlig utredning av barnets bästa innan vårdnadsavgörandet meddelas. Barnombudsmannen vill dock betona att det är mycket viktigt att, som kommissionen påpekar, en grundlig utredning av barnets bästa där barnet har fått komma till tals görs innan beslut meddelas (se vidare nedan om barnets bästa). Det införs även ett klargörande om att medling kan användas för att så tidigt som möjligt undersöka om föräldrarna kan komma överens med hänsyn till barnets bästa, under förutsättning att detta inte onödigt försenar förfarandena. Barnombudsmannen är positiv till möjligheten till medling då detta kan leda till ett mindre ingripande för att lösa situationen och på så sätt gynna barnet.

Placering av barnet i annan medlemsstat
Barnombudsmannen välkomnar förslaget att en domstol eller myndighet som överväger att placera barnet i familjehem eller på institution i en annan medlemsstat alltid måste inhämta samtycke från myndigheterna i den staten innan beslut om placeringen fattas. Utdragen handläggning leder idag ibland till att barn placeras utan samtycke, vilket innebär att de hamnar i ett utsatt och rättsosäkert läge. Förslaget innebär vidare att det införs enhetliga krav på de handlingar som ska översättas och bifogas begäran om samtycke samt en tidsfrist på åtta veckor för den anmodade staten att fatta beslut om begäran. Det föreslås även att alla framställningar går genom centralmyndigheten.

I regeringens fakta-PM om den omarbetade Bryssel II – förordningen bedöms förslagen innebära förändringar i liten omfattning i relation till det svenska regelverket (SoL och LVU). Till exempel anser regeringen att de möjligheter som finns enligt svensk rätt för att ett barn ska komma till tals måste anses uppfylla förslaget att det finns en skyldighet för medlemsstaterna att låta barnet komma till tals och beakta barnets åsikter.

Barnombudsmannen välkomnar förtydligandet även i dessa internationella avgöranden. Det är mycket viktigt att barnrättighetsperspektivet är tydligt för placerade barn. Ett placerat barn har rätt till delaktighet och adekvat stöd och får inte hamna mellan de två medlemsländerna i ett rättsoskyddat läge.

Avskaffa kravet på exekvaturförfarande
Barnombudsmannen tillstyrker förslaget om att avskaffa exekvaturförfarandet för alla avgöranden som omfattas av förordningens tillämpningsområde. Den som vill ha ett avgörande i ett mål om föräldraansvar måste idag i vissa fall först ansöka om prövning av verkställbarhet (exekvatur) i en särskild domstol i medlemsstaten. Hur lång tid detta tar varierar idag stort och möjligheten att överklaga kan avsevärt fördröja beslutet ytterligare och leda till stora kostnader. Barnombudsmannen konstaterar att vissa avgöranden om vårdnad och umgänge redan tidigare har varit möjliga att verkställa direkt (utan exekvaturförfarandet), men i det nya förslaget föreslås att huvudregeln ändras så att ett sådant förfarande inte längre behövs för någon av de frågor som här är aktuella. Barnombudsmannen välkomnar förslaget, men instämmer i regeringens synpunkter att det är viktigt att säkerställa grundläggande rättssäkerhetskrav när exekvaturförfarandet inte längre ska användas, främst kopplat till barnets bästa och barnets rätt att bli hörd (se avsnittet nedan).

En person mot vilken verkställigheten söks föreslås kunna ansöka om vägran av verkställighet i en domstol i verkställighetsmedlemsstaten. De vägransgrunder som kan åberopas sammanfaller i stort med grunderna för prövning av exekvatur-förfarandet, men förslaget innebär alltså att ta bort en av dessa processer för att effektivisera förfarandet. Som en följd av avskaffandet föreslår kommissionen att det så kallade nordiska undantaget försvinner, eftersom Bryssel II-förordningen kommer att tillämpas även på detta område. I Sverige påverkas närmast processrätten genom begränsningen av rätten att överklaga men innebär en förkortad kedja jämfört med dagens reglering.

Barns bästa och rätten att komma till tals
Barnombudsmannen välkomnar förslaget om införandet av en skyldighet att ge barnet möjlighet att få komma till tals och få sina åsikter beaktade. Bryssel II-förordningen grundas redan idag på principen om barnets bästa och att barnets åsikter måste beaktas. Det finns dock inte någon allmän bestämmelse om barnets rätt att komma till tals och kommissionen anser därför att det finns en risk att barnets bästa inte beaktas i tillräcklig utsträckning. Syftet med det nya förslaget är att säkerställa att ett barn som kan bilda egna åsikter ges en verklig och faktisk möjlighet att fritt uttrycka dessa under förfarandena, samt att barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Denna regel motsvarar barnkonventionens artikel 12 om barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter och få dem beaktade. Förslaget innehåller också regler som innebär att en medlemsstat inte kan vägra verkställighet på grund av att den andra medlemsstaten har tillämpat andra regler om barns rätt att komma till tals. Viss skillnad i praktiken kan förstås bestå men genom denna skrivning fastställs att länderna ska ha likartade regler, grundade i barnkonventionen som alla medlemsstater ställt sig bakom.

Barnombudsmannen är positivt inställd till att kommissionen betonar vikten av att säkerställa barns rättigheter och att barn får rätt att komma till tals och få sina åsikter beaktade. Barnkonventionen framhåller barns och ungas ställning som rättighetsbärare innefattande deras rätt till delaktighet och inflytande i frågor som rör dem. Även barnets bästa i barnkonventionens artikel 3 är viktig i detta sammanhang. Att barn som kan bilda sina egna åsikter får möjlighet att komma till tals ser Barnombudsmannen som en förutsättning för avskaffandet av exekvaturförfarandet men också som den viktigaste vägransgrunden för verkställighet. Barnombudsmannen är medveten om att det förmodligen fortfarande kommer att finnas nationella skillnader i exempelvis bedömningen av barnets mognad, men menar att det är svårt att undgå. Att medlemsstaterna nu blir skyldiga att i intyg ange att barnet fått möjlighet yttra sig samt vilken tyngdpunkt barnets åsikt har haft ser Barnombudsmannen som positivt och ett steg mot ett stärkt barnrättsperspektiv.

Regeringen uttalar i sin fakta-PM att barns vilja är central i dessa tvister, men att förordningen ger utrymme till medlemsstaterna att bestämma vilka närmare förutsättningar och på vilket sätt barnets åsikter ska inhämtas. Regeringen påtalar att det ska ske på ett sätt som tar hänsyn till barnets förutsättningar och som innebär att barnet inte försätts i en situation där han eller hon tvingas ta ställning i konflikten mellan föräldrarna. Barnombudsmannen instämmer i regeringens bedömning om att barns vilja är central samt ska genomföras på ett sätt som tar hänsyn till barnets förutsättningar. FN:s barnrättskommitté är tydlig med att det är en rättighet och inte en skyldighet för barnet att uttrycka sina åsikter. Konventionsstaterna måste säkerställa att barnet får all den information och rådgivning som behövs för att fatta det beslut som är till förmån för barnets bästa. Barnombudsmannen vill därmed påpeka att det åligger de vuxna ett stort ansvar att skapa förutsättningar så att alla barn får information förmedlat till sig på ett sätt som deras individuella förutsättningar kräver så att de barn som själva vill uttala en åsikt ges möjlighet att göra det och få dem beaktade. I Barnombudsmannens möte med barn med erfarenhet av vårdnadstvister beskriver barnen att de vill ha mer information om hur en vårdnadsprocess går till och vilka anteckningar socialsekreterarna gjort efter samtal. Åtskilliga myndighetsrapporter och forskningsstudier har visat att barn fortfarande inte får möjlighet att komma till tals eller att deras åsikter inte blir beaktade i dessa frågor, varken i Sverige eller internationellt. Såväl Barnombudsmannens egna rapporter , statliga utredningar och forskning har visat att beslut om verkställighet hör till de rättsområden där barnets egna synpunkter sällan utreds eller tillmäts betydelse.

Barnrättighetsutredningen påpekar att det inom flera områden finns en syn på barnet som innebär att barnet ska skyddas från delaktighet genom att utestängas, snarare än att få förutsättningar att delta och skyddas i sitt deltagande. Detta gäller även barn i utsatta situationer, som ärenden inom den här förordningen kan handla om. Att inte få uttrycka sina åsikter kan inte ses som ett skydd för barnet utan riskerar snarare att leda till att barnet inte får det skydd det har rätt till. Socialstyrelsen redovisade i sin utvärdering av vårdnadsutredningar 2014 att barnets åsikter endast redovisats tillräckligt väl i drygt hälften av fallen. Barnrättighetsutredningen påtalar också att det i 6 kap 19§ FB finns ett olämplighetsrekvisit som är föremål för översyn, eftersom det under de senaste åren gjorts gällande att barn inte kommer till tals i tillräcklig utsträckning i vårdnadsmål och att barnets vilja inte beaktas tillräckligt.

Vidare framkommer det i Barnrättighetsutredningens betänkande att barnsamtal i olika utredningar inte tycks handla om det som avgörandet gäller. Detta ser utredningen som oroväckande. Utredningen uppmärksammar särskilt utredningar där det förekommit våld, där de konstaterar att barnets upplevelser av våldet i många utredningar är oklara eller knapphändiga och inte sätts i samband med barnets vilja och hur denna har beaktats. Bristande beskrivningar och analys av våldet är även problematiskt i relation till bedömningen av barns bästa. I forskningsöversikter har konstaterats att internationella verkställighetsmål av umgänge är komplicerade fall med hög konfliktnivå och att våld ofta är en fråga att ta hänsyn till i dessa mål. Forskning har också visat att barn som är rädda för eller har en negativ relation med en förälder, som till exempel utsatt dem för våld, är mer benägna att insistera på att de ska kunna göra ett självständigt val om umgänge och boende. Vuxenvärldens generaliserade bild om vad som är till barnets bästa får inte begränsa enskilda barns möjlighet att komma till tals eller få sina åsikter beaktade, även om det enskilda barnets åsikt går emot den generella bilden. Barnombudsmannen vill därför påpeka att regeringens skrivning om att barn inte ska tvingas att ta ställning mellan föräldrarna inte får tolkas som begränsande eller diskvalificerande för vad barn faktiskt ger uttryck för. Det krävs även en fördjupad motivering för hur ett beslut eller verkställighet av ett boende- eller umgängesärende ska ske mot ett barns vilja om det ändå beslutas vara till hans eller hennes bästa.

Faktisk verkställighet av avgörandena
Hur ett avgörande verkställs varierar idag mellan medlemsstaterna, liksom vilka faktiska verkställighetsåtgärder som kan vidtas. Olikheterna leder enligt kommissionen till att avgöranden ofta verkställs sent eller inte alls. I förslaget föreslås att gemensamma vägransgrunder ska införas, som idag motsvaras av de regler för prövning av verkställbarhet/exekvatur. Kommissionen föreslår att ytterligare en vägransgrund införs om det efter att avgörandet meddelades har skett vissa förändringar – antingen att barnet har tillräckligt starka invändningar eller att omständigheterna i övrigt har ändrats på ett sätt som innebär att verkställigheten skulle strida mot barnets bästa. Verkställigheten får vägras endast om de ändrade omständigheterna innebär att verkställigheten uppenbart skulle strida mot rättsordningen i den verkställande medlemsstaten. Ytterligare ett förslag är att införa en vägledande tidsfrist på sex veckor för den faktiska verkställigheten.

Barnombudsmannen tillstyrker förslaget. Det är rimligt att reglerna för att vägra verkställighet har en gemensam grund i de olika medlemsländerna. Som påpekades ovan är det viktigt att barns åsikter beaktas då avgöranden får stor inverkan i deras liv.

Samarbete mellan centralmyndigheterna
Barnombudsmannen välkomnar förtydligandet om centralmyndigheternas samarbete i frågor om föräldraansvar. Det är viktigt att centralmyndigheternas (i Sverige Utrikesdepartementets) uppgifter klargörs på flera punkter, exempelvis vad gäller vem som kan begära stöd hos centralmyndigheten och vilken typ av stöd eller information som kan begäras. Barnombudsmannen ser positivt på att en centralmyndighet på begäran av en centralmyndighet i en annan medlemstat ska bistå med att ta reda på var ett barn befinner sig, om det kan antas att barnet befinner sig på den anmodade medlemsstatens territorium och det är nödvändigt att fastställa var barnet befinner sig för att kunna utföra en begäran enligt förordningen. Detta är av stor vikt för att det inte ska bli onödiga förseningar till skada för barnets bästa.

Föredragande i ärendet har varit utredaren Karin Röbäck de Souza.

Fredrik Malmberg
barnombudsman

Läs hela remissvaret med fotnoter